被害人受欺騙的承諾與法益處分目的錯誤——結(jié)合檢例第140號等案例的研究

清華大學(xué)法學(xué)院

教授、博士生導(dǎo)師 周光權(quán)

摘 要 對于被害人受欺騙后所作承諾效力的認(rèn)定，法益關(guān)系錯誤說總體上具有合理性。但是，傳統(tǒng)上對于法益關(guān)系的理解較為狹窄，難以將其運用到欺騙他人捐獻器官、侵犯個人信息的某些場合。為此，應(yīng)當(dāng)將法益處分目的錯誤納入審查視野，即與被害人所意欲實現(xiàn)的法益處分目的有關(guān)的錯誤，是法益關(guān)系錯誤的情形之一，從而形成修正的法益關(guān)系錯誤說。被害人存在傳統(tǒng)上所說的法益關(guān)系錯誤的，承諾無效；超越傳統(tǒng)法益關(guān)系范圍，但肯定被害人的承諾阻卻違法與國民規(guī)范感覺明顯不符的，需要進一步考察被害人的法益處分目的是否存在錯誤。就侵犯公民個人信息罪而言，被害人受欺騙后提供個人信息的，不存在傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤。但是，《個人信息保護法》第17條要求個人信息處理者向個人告知“個人信息的處理目的”的規(guī)定表明，被害人發(fā)生法益處分目的錯誤時，其承諾無效。個人信息處理以及醫(yī)療活動方面“告知同意規(guī)則”的存在，都足以印證“包含法益處分目的錯誤在內(nèi)的法益關(guān)系錯誤說”的合理性。

關(guān)鍵詞 被害人承諾 欺騙 法益關(guān)系錯誤說 法益處分目的錯誤 侵犯公民個人信息罪

一、問題的提出

被害人承諾，是法益主體基于自由意思處分法益，使法益喪失動用刑法保護的必要性，即使行為人的行為侵害了被害人的法益，也可以基于被害人承諾阻卻違法的情形。就對司法實務(wù)的影響而言，被害人受欺騙所作承諾的效力問題，涉及罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，具有重要的研究價值。

（一）受欺騙的承諾的傳統(tǒng)難題

實施欺騙行為取得被害人承諾的，欺騙行為在何種情況下會導(dǎo)致被害人承諾無效，這在理論和實務(wù)上一直都有爭議。[例1，騙開房門案]被告人王佩林伙同他人以幫助客戶清洗飲水機為由進入被害人家中，使用暴力手段強行劫取財物，并導(dǎo)致被害人輕傷。[ 參見河南省安陽市殷都區(qū)人民法院（2008）殷刑初字78號刑事判決書。]在被害人主動開門允許被告人王佩林進入的情形下，對行為人的行為是否應(yīng)當(dāng)評價為入戶搶劫？[例2，腎移植案]醫(yī)生甲欺騙一位少年患者的父親乙，聲稱只有移植腎臟給其孩子才能使其免于死亡的危險。乙同意后，該腎臟后來實際被移植給醫(yī)生的好朋友丙。乙的承諾是否有效，如何處理本案？[例3，酒托案]被告人寧某、李某等人在哈尼尼咖啡酒廊伙同“酒托”通過虛構(gòu)“交友”“一夜情”等手段，以“消費”為幌子，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，以高額消費酒水的形式騙取錢財。審判法院認(rèn)定被告人寧某、李某等人的行為構(gòu)成詐騙罪，分別予以定罪量刑。[ 參見上海市第一中級人民法院（2011）滬一中刑終字第211號刑事判決書。]對此判決能否予以認(rèn)同？[例4，放飛鴿案]被告人王某和婦女趙某共謀通過“放飛鴿”的方式騙取他人財物，王某向趙某承諾將其出賣后一定想辦法再將其救出來。后王某將趙某“賣出”后得款10萬元潛逃，沒有按照事前的約定去解救趙某。趙某被收買者拘禁30天后僥幸逃脫，其報警后王某被抓獲。能否認(rèn)定王某的行為因有趙某的承諾而不構(gòu)成拐賣婦女罪？[例5，相約自殺案]甲因另有所愛而企圖殺害極為依戀自己的女友乙，于是假裝與乙相約一起自殺，在乙服下致死的毒藥后，甲并未兌現(xiàn)約定，徑直離開了現(xiàn)場，乙隨后死亡。能否肯定甲構(gòu)成故意殺人罪？

在上述案件中，被害人都存在處分法益的承諾，但是，也都受到一定程度的欺騙。問題在于，如何處理欺騙與被害人承諾效力的關(guān)系：在有欺騙的情形下，被害人承諾是否一律無效，還是在某些情況下可能有效？

（二）受欺騙的承諾在現(xiàn)代信息社會的新課題

關(guān)于被害人受欺騙后的承諾，在現(xiàn)代社會出現(xiàn)了一些新課題。根據(jù)《刑法》第253條之一規(guī)定，違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息情節(jié)嚴(yán)重的，以及竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。當(dāng)然，考慮到個人的生活便利，也需要授權(quán)他人處理其個人信息。根據(jù)《個人信息保護法》第13條的規(guī)定，處理個人信息應(yīng)當(dāng)取得個人同意。由此，行為人獲取個人信息已經(jīng)征得特定公民同意的，就不應(yīng)構(gòu)成犯罪?？傊址腹駛€人信息罪意欲禁止的僅是行為人違反國家規(guī)定，未履行告知義務(wù)并取得個人同意而非法獲取、出售、提供個人信息的行為。實務(wù)中，對本罪的處理與告知同意規(guī)則相關(guān)的問題主要表現(xiàn)在以下三方面。

第一，按照告知同意規(guī)則，沒有取得個人同意的信息處理行為，當(dāng)然奠定了構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)。近年來，最為常見的侵犯公民個人信息犯罪類型都與未取得信息主體同意有關(guān)聯(lián)。例如，行為人利用木馬程序、外掛程序非法獲取公民個人信息；行為人利用為相關(guān)單位、企業(yè)建設(shè)信息系統(tǒng)、維護及運營APP之機，非法獲取醫(yī)療、出行、快遞等公民個人信息；行為人利用多個空殼公司與多家電信運營商簽訂合同，非法獲取電信用戶手機上網(wǎng)標(biāo)簽數(shù)據(jù)；行為人非法搭建大量虛假網(wǎng)站，冒用其他公司資質(zhì)在自媒體平臺發(fā)布免費領(lǐng)取藥品、白酒、保健品等虛假信息，引流至其所建虛假網(wǎng)站，騙取網(wǎng)民的姓名、手機號、收貨地址等公民個人信息；行為人指使團伙成員應(yīng)聘多家快遞公司臨聘人員，利用整理快遞包裹之機，偷拍海量快遞面單獲取公民個人信息。凡此種種，都是違反告知同意規(guī)則、未取得被害人承諾的非法獲取、提供、出售個人信息的情形，對被告人定罪處刑是理所當(dāng)然的。

第二，唯有特定信息主體的有效同意才能阻卻違法。他人（商家、通訊錄持有者）的同意不能替代公民本人的同意。例如，行為人從淘寶店家購買個人信息然后出售的，法院認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。審判法院認(rèn)為：“本罪名侵犯的客體不僅僅是公民個人的人身權(quán)利和民主自由權(quán)利，還包括社會管理秩序，故即使被出賣個人信息的注冊人是同意的、且有獲得對價，仍侵犯了本罪的客體?！盵 廣東省江門市中級人民法院（2018）粵07刑終267號刑事裁定書。]本案判決的結(jié)論可以接受，但是，將本罪的法益解釋為包括社會管理秩序則與本罪處于侵犯公民人身權(quán)利罪的體系位置不相協(xié)調(diào)。事實上，個人將其信息提供給淘寶店家，僅對該店家處理其信息有承諾，但對于該店家再將信息出售給他人并無同意，因此，行為人獲取該信息缺乏真正的被害人承諾。此外，在大量“套路貸”案件中，行為人獲取貸款申請人通訊錄的，也是對于通訊錄中特定主體個人信息權(quán)的侵害，手機主人或通訊錄持有者的同意不等于信息主體的承諾，唯有信息主體本人的同意才能成為行為人阻卻違法的根據(jù)。

第三，個人信息主體因受欺騙而為承諾時，其承諾的效力如何？傳統(tǒng)上對于被害人受欺騙后承諾效力的研究，能否適用于侵犯公民個人信息罪等與公民人格權(quán)有關(guān)的新型犯罪案件？[例6，柯某侵犯公民個人信息案]自2016年1月起，柯某開始運營“房利幫”網(wǎng)站并開發(fā)同名手機APP，以對外售賣上海市二手房租售房源信息為主營業(yè)務(wù)。運營期間，柯某對網(wǎng)站會員上傳真實業(yè)主房源信息進行現(xiàn)金激勵，吸引掌握該類信息的房產(chǎn)中介人員注冊會員并向網(wǎng)站提供信息，有償獲取了大量包含房產(chǎn)門牌號碼及業(yè)主姓名、電話等非公開內(nèi)容的業(yè)主房源信息。上述房產(chǎn)中介人員向“房利幫”網(wǎng)站上傳業(yè)主房源信息時未再征得業(yè)主的同意或者授權(quán)。柯某在獲取上述業(yè)主房源信息后，安排員工冒充房產(chǎn)中介人員電話聯(lián)系業(yè)主進行核實，將有效的信息以會員套餐形式提供給網(wǎng)站會員付費查詢使用。上述員工在自行聯(lián)系核實信息過程中亦未如實告知業(yè)主獲取、使用業(yè)主房源信息的方式。自2016年1月至案發(fā)，柯某通過運營“房利幫”網(wǎng)站共非法獲取有效業(yè)主房源信息30余萬條，以會員套餐方式出售獲利達人民幣150余萬元。[ 參見柯某侵犯公民個人信息案（檢例第140號），最高人民檢察院第34批指導(dǎo)性案例（2022年）。]對于本案，能否認(rèn)為網(wǎng)站獲取的房源信息多由房產(chǎn)中介人員上傳，房產(chǎn)中介人員獲取該信息時已得到業(yè)主許可，因此，柯某的行為已經(jīng)取得被害人承諾從而不具有刑事違法性？[例7，以虛假名義取得個人信息案]2018年9月，被告人趙峋任向中國移動公司承包了開手機SIM卡業(yè)務(wù)，其認(rèn)為買賣手機SIM卡的生意利潤高，便通過“送禮品”等方法吸引他人提供身份證信息、肖像來辦理手機卡，再將這些身份信息在移動公司的終端上與手機卡綁定，只是最后不把卡給到客戶，但將非法獲取的實名認(rèn)證手機SIM卡出售給他人。法院認(rèn)定，被告人趙峋任犯侵犯公民個人信息罪。[ 廣東省東莞市第二人民法院（2020）粵1972刑初1603號刑事判決書。]在本案中，似乎存在被害人自愿處分其個人信息的承諾，該承諾是否能夠阻卻被告人行為的違法性？

（三）問題的焦點

前述案件，無論是傳統(tǒng)的侵犯人身、財產(chǎn)犯罪，還是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的侵犯人格權(quán)犯罪，都提出了一個共同問題：在被害人多多少少受到一定程度的欺騙時，其承諾在違法性判斷上的效果究竟如何？按理說，主張被害人一旦被騙，其承諾就無效的觀點是最為明快的，但是，由此是否會導(dǎo)致處罰范圍過廣？如果要對被害人受欺騙后承諾的效力視情形有所區(qū)分，那么，相關(guān)的理論應(yīng)該如何建構(gòu)？

二、關(guān)于欺騙與被害人承諾效力

的主要爭論

（一）與實務(wù)接近的立場

針對被害人受欺騙后作出承諾的案件，刑事司法實務(wù)總體上傾向于以欺騙行為為出發(fā)點，僅根據(jù)存在行為人的欺騙這一事實便將被害人的承諾歸于無效。德國的全面無效說與這種實務(wù)立場高度契合。[ 參見車浩：《德國關(guān)于被害人同意之錯誤理論的新進展》，載《環(huán)球法律評論》2008年第6期，第92頁。]我國也有學(xué)者支持這種觀點，認(rèn)為只有全面無效說才會充分保障被害人自主決定權(quán)。[ 參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價》，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第160頁。]這種實務(wù)傾向在日本學(xué)界被稱為主觀真意說：被害人的決意有重大瑕疵，即為不符合其真實意思，此種情況下不能認(rèn)可被害人的承諾。同時，學(xué)說上還將這種想法予以一般化，主張條件錯誤說或重大錯誤說。[ 小林憲太郎『刑法総論の理論と実務(wù)』（判例時報社，2018年）196頁參照。]前者著眼于“如果沒有陷入錯誤，就不會作出承諾”的條件關(guān)系，相應(yīng)的承諾歸為無效；后者著眼于欺騙對意思決定的影響，因欺騙而引起被害人的意思錯誤，只有該錯誤是決定性的、重大的，才能使承諾無效。[ 實際上，日本學(xué)界對主觀真意說、條件錯誤說、重大錯誤說或本質(zhì)錯誤說并未進行嚴(yán)格區(qū)分，而是經(jīng)常混用，因為各個學(xué)說只是解讀的角度不同，本質(zhì)上都是圍繞著被害人的真實意思展開。]

這些主張從欺騙行為本身出發(fā)，結(jié)合被害人的主觀意思進行判斷，只要行為人存在欺騙就否定被害人承諾的效力，有立足于刑法家長主義過度保護被害人之虞，易導(dǎo)致處罰范圍的擴大。因為被害人一旦陷入錯誤，幾乎都可以說是違背其真實意思的，該錯誤也都可以說是重大的（否則，被害人怎么可能陷入錯誤然后處分法益），最終可能導(dǎo)致甲以購買日常生活所需食品的理由向乙借款1萬元，但實際用于個人購買奢侈品的，按照前述全面無效說、主觀真意說或重大錯誤說的立場，甲均會被認(rèn)定為詐騙罪。換言之，這種被害人倘若知悉事實真相就不會同意處分法益的判斷構(gòu)造，事實上是完全以被害人主觀意思為基準(zhǔn)，將影響其是否處分或交付財物這一內(nèi)心決定的基礎(chǔ)事項全部納入判斷中，由此極易導(dǎo)致詐騙等罪中被害人處分法益的同意全部歸于無效，從而將處罰范圍拓展得極為寬泛。[ 參見付立慶：《被害人因受騙而同意的法律效果》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第156頁。]

在全面無效說、主觀真意說之下，被害人處分其法益的意思表示有效的范圍最窄，處罰范圍最廣。根據(jù)全面無效說、主觀真意說，關(guān)于[例1，騙開房門案]，被害人因誤以為對方是提供日常生活服務(wù)而使其入內(nèi)的意思表示存在錯誤而無效，被告人成立入戶搶劫；關(guān)于[例2，腎移植案]如果醫(yī)生甲告知乙真相，乙不可能作出承諾，甲的欺騙違背被害人的真實意思且具有重大性，因而其行為具有違法性；關(guān)于[例3，酒托案]被害人如果知道對方是職業(yè)的“酒托”就不可能交付財物，因此其消費時的承諾無效；關(guān)于[例4，放飛鴿案]被告人王某一開始就隱瞞了解救趙某的意思，趙某的承諾與其主觀真實意思不符，因而無效；關(guān)于[例5，相約自殺案]乙因誤會甲真心想與自己一同殉情，因此其自殺的意思表示無效。當(dāng)然，個別贊成主觀真意說的學(xué)者也可能認(rèn)為，在相約自殺的場合，乙的承諾應(yīng)當(dāng)有效，因為其追求死亡的“真實要求”或“主觀真意”不值得動用刑法予以保護。[ 森永真網(wǎng)「欺罔により得られた法益主體の同意」川端博ほか編『理論刑法學(xué)の探究4』（成文堂，2011年）165頁參照。]全面無效說、主觀真意說的初衷是通過擴大處罰范圍來全面保護法益，雖然用心良苦，但其分析路徑并不值得贊同。

（二）作為通說的法益關(guān)系錯誤說

1.法益關(guān)系錯誤說的含義

與上述立場不同的多數(shù)說認(rèn)為，既然刑法的目的是保護法益，那么，對于被害人受欺騙而處分其法益的情形，就不能脫離法益視角進行獨立思考，而應(yīng)當(dāng)實質(zhì)地結(jié)合被害人發(fā)生錯誤的性質(zhì)梳理其錯誤類型，確定其是否屬于與被處分的法益存在一定關(guān)聯(lián)性的錯誤。只有對于與法益侵害的種類、方式等有關(guān)的錯誤，才能肯定其錯誤的重要性，認(rèn)定被害人對于自己正在處分法益這一點并無正確認(rèn)識，其意思表示無效，從而否定被害人承諾的效力，這就是法益關(guān)系錯誤說。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，第3版2015年）219-221頁參照。]在這種理論之下，被害人雖然受到欺騙，但其在做出承諾時，如果對其財產(chǎn)可能會喪失或?qū)ι眢w可能遭受一定程度的侵害認(rèn)識得很清楚，由此決定放棄其利益的場合，該利益不值得刑法保護。[ 參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學(xué)研究》2007年第1期，第84頁以下。]當(dāng)然，如果被害人的錯誤與被處分的法益不存在關(guān)聯(lián)性，而僅屬于作出處分意思的動機錯誤的，被害人對法益的理解也就沒有錯誤，其承諾就有效，能夠阻卻違法。

法益關(guān)系錯誤說認(rèn)為，可能導(dǎo)致承諾無效的被害人的錯誤，必須是與法益具有關(guān)聯(lián)性的錯誤；無關(guān)法益是否存在、法益種類、法益的質(zhì)與量、法益的危險性的錯誤，不會影響承諾效力。[ 參見[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第163頁。]亦即，與法益沒有相關(guān)性的因素，對于承諾效力可能有一定影響，但所影響的程度并不顯著。[ 參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第203頁。]多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的結(jié)論是，可能實質(zhì)地導(dǎo)致承諾無效的法益關(guān)系，特指與法益侵害的種類、方式、范圍、危險性有關(guān)聯(lián)的事實或情節(jié)。例如，親屬之間捐獻部分肝臟，醫(yī)生經(jīng)過科學(xué)評估后告知捐獻者只需要切除300克左右，在手術(shù)時卻多切除了100克左右。由于該多切除肝臟的行為提升了捐獻者身體法益的危險性，被害者被欺騙之后對捐獻肝臟的允諾事關(guān)法益侵害的方式、范圍和危險性，其承諾無效。又如，女青年甲與男友乙暗中約定，在乙來她的住處幽會時，門不鎖，燈不開，以防敲門聲和燈光引起女方父母的注意。但甲、乙之間的秘密約定被同村男青年魏某獲悉。當(dāng)晚，魏某悄悄潛入甲的房間與甲發(fā)生了性關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，魏某的行為構(gòu)成強奸罪。這一結(jié)論符合法益關(guān)系錯誤說的邏輯。具言之，被害人甲在與魏某發(fā)生性行為的當(dāng)時似乎有承諾，但是，就針對性自由的犯罪來說，“和誰進行性行為的自由”當(dāng)然地屬于強奸罪的保護法益。魏某冒充甲的男朋友，在甲未覺察的情況下與其發(fā)生性行為，即便表面上看存在被害人承諾，該承諾也是無效的。

對于法益關(guān)系錯誤說，理論上也有一些批評觀點，認(rèn)為從法益關(guān)系錯誤說所推導(dǎo)出的結(jié)論是不當(dāng)?shù)模焕诒Ｗo法益。如果對法益關(guān)系有錯誤才會導(dǎo)致承諾無效，在僅使被害人產(chǎn)生動機錯誤而得到其同意時，該同意就會被認(rèn)為是有效的，進而可能招致更多的侵害法益。按照法益關(guān)系錯誤說，在被害人確實地認(rèn)識到死亡這件事的時候，其同意是有效的；對即將要放棄的生命的實質(zhì)有錯誤認(rèn)識的時候，其同意是無效的。例如，醫(yī)生欺騙癌癥患者，雖然有1年的壽命，但后3個月就會有劇痛襲來，使得癌癥患者自殺的場合，被害人的承諾無效，醫(yī)生犯故意殺人罪。但是，另一方面，對公司負責(zé)人作出“公司破產(chǎn)了”的虛假陳述，使其絕望而自殺的場合，如果在造成重大動機錯誤的案件中認(rèn)為其承諾有效，否定故意殺人罪（只承認(rèn)日本刑法中的自殺參與罪）的話，那就不是一種妥當(dāng)?shù)膮^(qū)別。在批評的觀點看來，即便這些錯誤不是法益關(guān)系的錯誤，但如果對被害人意思決定施加的影響很大，且對結(jié)果的意思決定并非被害人按照真實意思而是基于不真實意思作出，就不能說在重大動機錯誤的場合法益的要保護性就被否定了。[ 井田良『講義刑法學(xué)·総論』（有斐閣，第2版2018年）354頁參照。]但是，刑法中的法益保護僅僅是謙抑的法益保護。[ 參見周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021年第5期，第38頁。]對于存在被害人承諾的案件，即便其作出承諾的意思有一定瑕疵，也不能一概否定承諾的效力，對于法益關(guān)系錯誤說限定處罰的功能，必須要給予正面肯定。按照法益關(guān)系錯誤說，以被害人的錯誤與法益是否有關(guān)聯(lián)性進行判斷，所確定的承諾有效以及由此能夠阻卻違法的范圍較廣，定罪范圍相對也就較小。

根據(jù)法益關(guān)系錯誤說，關(guān)于[例1，騙開房門案]，行為人隱瞞搶劫意思，欺騙他人入戶之后實施搶劫行為的，明顯提升了法益危險性，違背了被害人允許其進入住宅這一處分法益的內(nèi)心意思，屬于被害人作出承諾時對于法益危險性缺乏正確認(rèn)識的情形，系法益關(guān)系錯誤，不能阻卻入戶搶劫的違法性，因而屬于入戶搶劫。關(guān)于[例2，腎移植案]，由于乙對于自己器官的減少以及摘取腎臟的過程、法益侵害范圍、法益危險性都有清楚認(rèn)識，不存在法益關(guān)聯(lián)性的錯誤，其承諾有效，甲的行為不具有違法性。關(guān)于[例3，酒托案]，有觀點認(rèn)為，由于咖啡店或酒吧在被害人前來消費前均提供菜單，上面明碼標(biāo)價，被害人知曉消費金額，其往往基于與“酒托”交往等心理請“酒托”點單，對該消費場所經(jīng)營者可能獲取不合理的高額利潤有認(rèn)識，至多存在動機錯誤但并無法益關(guān)系錯誤，其對財產(chǎn)處分行為的承諾有效，談不上被騙，被告人詐騙行為的違法性被阻卻。但是，值得注意的是，本案的犯罪過程是由酒廊經(jīng)營者虛構(gòu)、“酒托”協(xié)助完成的以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款。行為人利用其“優(yōu)越知識（套路）”支配被害人，使之對法益侵害的范圍（自己究竟要交付多少財物、可能遭受多少損失、獲取的財物是否貨真價實）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，其承諾無法阻卻被告人詐騙行為的違法性。關(guān)于[例4，放飛鴿案]，被害人以為隨時會得到作出承諾者的解救，自身不會陷入危險境地，因此，對法益的危險性沒有正確認(rèn)識，該錯誤是法益關(guān)系錯誤，其承諾無效。關(guān)于[例5，相約自殺案]，行為人欺騙他人共同赴死，被害人的承諾有效，因為其對自己可能死亡認(rèn)識得很清楚，對死亡方式?jīng)]有錯誤理解，也愿意接受死亡結(jié)果。[ 平野龍一『刑法総論II』（有斐閣，1975年）256頁參照。]進言之，被害人對自己的法益可能受損并無錯誤認(rèn)識，其錯誤實質(zhì)上屬于對“他人法益”（甲是否真的一同赴死）的錯誤，而該錯誤只不過是動機錯誤（雖然想與甲一同自殺，但自己事實上難以左右甲之生死）。

2.法益關(guān)系的范圍

由于法益關(guān)系錯誤說不是“法益錯誤說”，被害人受欺騙后處分法益所涉及的事項與法益本身有一定距離，如何厘定“法益關(guān)系”的范圍，也就是被害人受欺騙后處分法益時，確定哪些事項與法益存在關(guān)聯(lián)性，成為理論上爭論的問題。按照傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤說，僅在被害人對其所放棄法益的種類、方式、范圍或者危險性等發(fā)生錯誤時，才會使承諾無效。例如，在行為人致使被害人錯誤地認(rèn)為自己患上了癌癥而同意切除部分肝臟的場合，行為人是就被害人身體的危險性進行欺騙，被害人的承諾無效。在行為人欺騙被害人說要提供報酬從而取得被害人同意發(fā)生性關(guān)系的場合，被害人的錯誤與其身體受侵害的種類、方式、范圍或者危險性等均沒有關(guān)系，被害人為獲取財產(chǎn)利益而處分身體法益的，該承諾有效。這樣的法益關(guān)系錯誤說是盡可能在事實的、存在論的意義上把握法益概念的理論。

由于傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤說對于與法益有關(guān)的錯誤限定較為嚴(yán)格，也有不少學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把法益關(guān)系的范圍擴大到法益的保護價值，被害人對法益的要保護性等欠缺正確認(rèn)識的，也屬于法益關(guān)系錯誤。比如，行為人甲明知乙購買的彩票中了大獎，欺騙乙說其手中的彩票分文不值，使之拋棄彩票，乙果真將其拋棄，甲撿拾之后去兌付巨額獎勵。乙對財產(chǎn)要保護性產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，這也是事關(guān)法益關(guān)系的錯誤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，適度擴大法益關(guān)系或法益關(guān)聯(lián)性范圍的主張是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.法益關(guān)系錯誤說的難題

根據(jù)上述分析，被害人對法益侵害的種類、方式、范圍、保護價值或者法益危險性有錯誤認(rèn)識的，被害人承諾難以成立。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，對于大量涉及被害人承諾的案件都能夠妥當(dāng)處理，其結(jié)論也與國民規(guī)范意識相一致。但是，法益關(guān)系錯誤說對于被害人受欺騙后就器官移植、個人信息提供等作出承諾等案件的處理，仍有捉襟見肘之嫌。

在[例2，腎移植案]中，被害人乙很明確認(rèn)識到摘除腎臟會對自己身體的完整性和功能造成何種影響，對該器官價值的認(rèn)識也不存在瑕疵，其錯誤僅僅在于誤以為該器官會用于救助自己的孩子。按傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說，會肯定乙的同意效果，從而否定醫(yī)生的行為構(gòu)成故意傷害罪。但是，這樣的結(jié)論似乎明顯與國民的規(guī)范認(rèn)同感相抵觸。對此，緊急狀態(tài)說主張，在類似于需要父母移植器官救助孩子生命的緊急狀態(tài)下，被害人被欺騙后，對優(yōu)越的法益面臨迫切危險的認(rèn)識存在錯誤，從而決定放棄法益的，并不是被害人自由地基于價值判斷的自我選擇和決斷，其在緊急情況難以從容決斷，因而對自己法益的相對價值也存在錯誤，承諾無效。這種“緊急狀態(tài)的錯誤”是法益關(guān)系錯誤說無法解決的例外情形。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，第3版2015年）220頁參照。]但是，遇到這種類似于緊急情況的欺騙的場合，就說成是法益關(guān)系錯誤說的例外，[ 參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第294頁。]從而不適用法益關(guān)系錯誤的原理，并不是一種解決問題的最佳路徑。而且，這種“見招拆招”的例外式思考方法在方法論上也存疑。因此，面對傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說難以解釋的情形，法益關(guān)系錯誤說的修正理論應(yīng)運而生。

三、法益關(guān)系錯誤說的修正理論

對于類似于[例2，腎移植案]的案件在實務(wù)上作無罪處理，或許并不合適。面對這種“難辦案件”，能否適度擴大法益關(guān)系錯誤的范圍，就值得研究。

（一）法益處分自由說

傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤說將法益處分的自由理解為法益之外的東西，認(rèn)為其與法益不同。然而，在行為人放棄特定法益，不存在法益關(guān)系錯誤的場合，如果也要否定承諾效果而對被告人定罪，就不是相應(yīng)的法益被刑法所保護，而是因為“意思決定的自由”即法益處分的自由本身被相應(yīng)構(gòu)成要件所保護。對此，山口厚教授認(rèn)為，法益處分自由是法益的構(gòu)成要素，而不是全然不同于法益的其他東西。比如，就財產(chǎn)而言，對有關(guān)財產(chǎn)交付的支付對價的欺騙也成立詐騙罪，這就能夠明確地看出法益處分自由正是作為財產(chǎn)法益的內(nèi)容本身而受到保護的。[ 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第170頁。]另外，支付對價的欺騙如果導(dǎo)致他人處分身體法益的，該欺騙也是對被害人“意思決定的自由”的侵害，被害人對于身體法益處分的承諾也無效。例如，甲欺騙乙捐獻身體器官就給乙錢，但在乙捐獻行為實施之后，甲一走了之。對于本案，傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤說認(rèn)為，被害人的錯誤與身體法益無關(guān)，被害人僅僅在能否獲取對價上存在動機錯誤，其承諾捐獻身體器官的意思有效，甲的故意傷害罪理應(yīng)不能成立；法益處分自由說認(rèn)為，甲不僅成立詐騙罪，還同時成立故意傷害罪，因為其基于支付對價的錯誤而在處分身體法益時無法自由作出決定，因此其對身體法益處分的承諾也無效。對于[例2，腎移植案]，按照法益處分自由說，乙對于實際所產(chǎn)生的法益侵害也并不存在真正的同意，因為甲隱瞞了一些關(guān)鍵事實（把腎臟用到無關(guān)第三人身上），乙的法益處分自由受到了損害。[ 按照山口厚教授的主張，承諾無效并不當(dāng)然意味著被告人一定有罪。承諾無效，但實行行為性欠缺的，也無罪。例如，甲假借共同赴死的名義欺騙乙自殺的場合，即便認(rèn)為乙的自殺承諾無效，但由于故意殺人的類型性不存在，也應(yīng)該得出甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論。]

但是，法益處分自由說也存在不合理之處。一方面，法益處分自由說的思考邏輯最終會演化為假定被害人知道真實情況就不會同意，等于是動用刑法保護被害人不被欺騙的自由，這和動機錯誤說、主觀真意說的邏輯相同。另一方面，因為將生命之外的法益處分自由也全部理解為法益的內(nèi)容本身，在欺騙給錢而輕傷他人后又不給錢的場合，上述觀點會認(rèn)為成立故意傷害罪，這一結(jié)論很難得到認(rèn)同。刑法的本質(zhì)是保護法益，但僅在被害人的錯誤具有重大性時才能肯定行為的違法性，進而實現(xiàn)法益保護。如果將一切法益處分自由都理解為法益的構(gòu)成要素，一旦被害人的法益處分自由受到一定限制就否定其承諾效力，就有可能過于擴大處罰的范圍。

（二）法益關(guān)系錯誤+承諾任意性說

這一觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持法益概念的事實性特征，盡可能確保法益關(guān)系的明確性、有限性。該說將對法益的認(rèn)識和自由地決定承諾分開討論，主張放棄法益=法益關(guān)系錯誤+承諾任意性（自由決定權(quán)）。按照這種立場，在法益關(guān)系錯誤和承諾的關(guān)系處理上存在以下情形：（1）法益關(guān)系有錯誤=承諾無效=不能阻卻違法；（2）法益關(guān)系沒有錯誤+承諾自由決定=承諾有效=阻卻違法；（3）法益關(guān)系沒有錯誤+承諾非自由決定=承諾無效=不能阻卻違法。歸結(jié)起來講，被害人具有法益關(guān)系認(rèn)識錯誤以及承諾任意性被侵犯（承諾非自由決定）的情形之一的，其承諾就無效。[ 參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第110頁。]關(guān)于[例1，騙開房門搶劫案]，不管實施搶劫的意圖產(chǎn)生于何時，既然被害人允許行為人進入住宅是基于日常生活需要，則“行為人還存在搶劫的意圖”這一被害人所未認(rèn)識到的事實就不過是個“動機錯誤”，其對放棄住宅安寧的法益關(guān)系的理解并無錯誤。但在隨后進行的承諾任意性判斷中，以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來看，被害人實際上是在認(rèn)為這種危險不大從而選擇了允許對方進入自己的住宅。顯然，被害人由于無法認(rèn)識到行為人是搶劫犯才作出了放棄住宅安寧權(quán)的承諾，其承諾是非自由地決定的，應(yīng)當(dāng)歸于無效，即屬于前述第（3）種情形。關(guān)于[例2，腎移植案]，乙對于法益關(guān)系的認(rèn)識并無錯誤，但其在作出法益處分承諾時，自由意思受到壓制，對行為人以無罪處理明顯不合適，就有必要在法益關(guān)系之外再用承諾非自由決定（缺乏任意性）來檢驗，由此既可以不人為擴大法益關(guān)系的范圍，也能夠在承諾任意性明顯受到抑制的場合保護被害人。此外，針對并不像[例2，腎移植案]那樣具有緊急性的[例5，相約自殺案]，被害人作出事關(guān)法益關(guān)系的承諾時沒有認(rèn)識錯誤，但其作出決定的自由意識也受到壓制，對被告人不宜作無罪處理，此時就有必要用承諾沒有任意性來否定乙承諾的有效性?？傊?，這一學(xué)說試圖盡量維持傳統(tǒng)法益概念的事實性特征，盡可能保持法益概念以及法益關(guān)系的明確性、有效性，肯定在有的場合被害人并無法益關(guān)系錯誤，把承諾的自由決定權(quán)放到法益關(guān)系錯誤說之外來討論，對于被害人就法益關(guān)系沒有認(rèn)識錯誤，其承諾任意地做出的權(quán)利也并未受損的場合，肯定承諾有效；被害人放棄了法益，相應(yīng)的法益關(guān)系沒有錯誤，但承諾非自由決定的，確認(rèn)承諾無效，不阻卻違法。因此，[例2，腎移植案]被害人雖就法益關(guān)系沒有錯誤，但是其承諾不是自由決定的，所以，仍然應(yīng)當(dāng)?shù)贸龀兄Z無效、不阻卻違法的結(jié)論。此外，針對并不像[例2，腎移植案]那樣具有緊急性，被害人對法益關(guān)系也沒有錯誤這樣的案件，比如說[例5，相約自殺案]，“法益關(guān)系錯誤+承諾任意性說”就會認(rèn)為，被害人作出事關(guān)法益關(guān)系的承諾時，其認(rèn)識沒有錯誤，但其做出決定的自由意識受到壓制，做無罪處理不合理，此時就有必要用承諾沒有任意性來解決，否定乙承諾的有效性。

法益關(guān)系錯誤+承諾任意性說和法益處分自由說的明顯差別，主要是對法益關(guān)系范圍的把握不同。前者把法益概念基本維持在多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同的那種狀況，堅持法益概念的事實性，在這一法益概念之外，再考慮被害人是不是自由地作出決定，從而綜合地評判被害人是不是承諾放棄了法益。這是在維持法益關(guān)系相對明確性的前提下，借助承諾的任意性去思考問題。后者則是把法益關(guān)系概念的范圍擴大，將被害人的法益自由處分權(quán)也作為法益的一部分。法益關(guān)系錯誤+承諾任意性說受到的質(zhì)疑是，在沒有法益關(guān)系錯誤的場合，并不直接肯定承諾的有效，而是要判斷被害人的選擇是否屬于自我決定權(quán)的實現(xiàn)，最終可能淪為追問被害人的內(nèi)心——“如果你一開始就知道真實情況，還會不會這樣選擇”，從而在被害人作出“仍然會這樣選擇”的回答之后，才會得出其承諾任意性沒有被侵害的結(jié)論。這樣的思考進路極有可能接近于主觀真意說，而被害人的真實意思過于主觀化和模糊，有可能會使得補充的標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)，實際上難以真正實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P的初衷。申言之，此說試圖通過“二重標(biāo)準(zhǔn)”來限制處罰范圍，但是，其第二重標(biāo)準(zhǔn)即承諾任意性說更接近于主觀真意說，且極易淪為全面無效說，因為被害人的承諾是否具有任意性往往難以確定，極易導(dǎo)致處罰的不當(dāng)擴張。

（三）本文的主張：“包含法益處分目的在內(nèi)的法益關(guān)系錯誤說”

1.法益處分目的錯誤的含義

本文認(rèn)為，對于被害人受欺騙后承諾的效力，總體上按照法益關(guān)系錯誤說處理是妥當(dāng)?shù)??！叭绻馊嗽谥橇σ约暗赖律铣墒欤軌蛘J(rèn)識到放棄法益的本質(zhì)、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷，那么他就具有同意能力?！盵 [德]埃里克·希爾根多夫：《德國大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)（進階卷）》，黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第222頁。]對于“法益關(guān)系”，需要盡可能從事實的、存在論的側(cè)面去把握，即法益關(guān)系包括法益侵害的種類、方式、范圍、危險性等，以此維持法益關(guān)系的明確性，并在此基礎(chǔ)上判斷承諾的效力。根據(jù)這種傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說，能夠處理絕大多數(shù)涉及被害人受欺騙后承諾的案件。但是，如果要統(tǒng)一地用法益關(guān)系錯誤說來解決被害人受欺騙后承諾的效力問題，在有的情形下，就不能純事實地理解法益關(guān)系概念，還應(yīng)當(dāng)有一定程度的規(guī)范性判斷。在此背景下，有必要對傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說進行一定程度的修正。

法益處分目的錯誤的提出或許有助于實務(wù)難題的處理和法益關(guān)系錯誤說的維持。法益處分目的錯誤的基本含義是：如果行為人處分特定法益具有一定的目的性，該目的性的實現(xiàn)本身是法益的一部分或者與法益存在緊密關(guān)聯(lián)的，行為人通過實施欺騙行為使得被害人的目的落空時，被害人的錯誤具有重大性，該承諾無效。理由在于：行為人對于被害人在特定情形下所追求的法益處分目的知情，利用其“優(yōu)越知識”或掌握的更充分的信息實施一定行為欺騙被害人，使之基于對法益處分目的的錯誤認(rèn)識而處分法益的，犯罪進程由被告人操縱，被害人的自我決定權(quán)受到侵害，實質(zhì)上對于放棄、犧牲法益沒有同意，法益的要保護性仍然存在，不能阻卻行為的違法性。按照法益處分目的錯誤的理解，在[例2，腎移植案]中，父親乙移植腎臟的目的是為了救助自己的孩子，行為人甲一開始就知道乙的目的是特定的、明確的，實現(xiàn)這一目的對于乙很重要。理性的一般人也會認(rèn)為，如果乙知道這個目的不能實現(xiàn)，其就不可能自愿捐獻腎臟。所以，乙被甲欺騙后所作出的承諾無效，無法阻卻甲傷害行為的違法性。與此類似，行為人冒充神醫(yī)，利用患病婦女急于治病的心理，以治療的名義與被害人發(fā)生性行為的，被害人對于發(fā)生性行為有承諾，但是其目的是治病，行為人的欺騙行為是使被害人陷入法益處分目的的錯誤之中，該承諾無效。此外，告知前來體檢的人抽血是為了檢驗的需要，但抽取過量血液然后賣掉的，被害人的承諾也存在法益處分目的的錯誤，其承諾也無效。

在傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說難以妥當(dāng)解決的案件中，擴大法益關(guān)系的范圍，將“法益處分目的”作為法益關(guān)系的內(nèi)容，如果涉及法益處分目的的欺騙的，否定被害人受欺騙之后所為承諾的效力，這一主張也可以從相關(guān)法律規(guī)定中尋找到依據(jù)。在醫(yī)療活動中，患者知情并同意的規(guī)則事實上能夠為“包含法益處分目的在內(nèi)的法益關(guān)系錯誤說”提供支撐。根據(jù)《民法典》第1219條和《醫(yī)師法》第55條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在開展治療活動過程中，必須履行其告知義務(wù)，然后由患者及其家屬自由地作出選擇和決定。學(xué)者指出，醫(yī)生在擬對患者的身體實施醫(yī)療上帶有侵襲性的治療行為時，“必須事先就該治療行為之目的、方法、期間、預(yù)測之結(jié)果、其危險性以及不實施之后果等詳加說明，在獲得患者之同意后，始可進行治療”。[ 陳子平：《刑法總論》（第4版），元照出版有限公司2017年版，第295頁。]因此，醫(yī)生需要告知被害人的首要事項是“治療目的”。對應(yīng)地，患者的決定無不與治療目的的實現(xiàn)有關(guān)。醫(yī)務(wù)人員沒有進行充分告知，妨害患者治療目的的實現(xiàn)的，患者即便有承諾，其與治療目的相對應(yīng)的法益處分目的也發(fā)生了錯誤，而且該錯誤具有重大性，其承諾當(dāng)屬無效。在器官移植的場合，公民捐獻的器官由誰使用，是醫(yī)生更有必要對患者進行說明的，因為這對于器官捐獻者處分其法益、實現(xiàn)其目的的意思決定具有決定性影響?！度梭w器官移植條例》第10條規(guī)定：“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。”醫(yī)務(wù)人員故意隱瞞活體器官的未來去向，對于器官捐獻者實施欺騙，違反了該規(guī)定，使得捐獻者的法益處分目的落空，被害人的承諾不可能有效。在[例2，腎移植案]中，父親乙對于摘除自己的器官、處分法益的目的有明確主張，對于誰能夠使用該器官存在特殊期待，將自己的器官提供給孩子這一法益處分目的的實現(xiàn)對乙而言非常重要。由于醫(yī)生甲的欺騙使被害人對于法益處分目的的理解發(fā)生錯誤的，該承諾無效。總之，被害人在法益侵害的種類、方式、范圍、危險性之外，對法益處分目的存在錯誤的，也是發(fā)生了法益關(guān)系錯誤，不能認(rèn)為該承諾有效，也就不能阻卻被告人行為的違法性。

2.法益處分目的錯誤與案件處理的妥當(dāng)性

結(jié)合法益處分目的錯誤，可以妥當(dāng)解釋[例2，腎移植案]等涉及醫(yī)療活動犯罪的定罪問題。在這些案件中，被害人對于傳統(tǒng)法益關(guān)系并無錯誤，但認(rèn)定被告人無罪又明顯不合理，因此，就有必要將法益關(guān)系的范圍擴大至法益處分目的。此外，考慮法益處分目的錯誤對于財產(chǎn)犯罪尤其是詐騙罪的認(rèn)定也具有合理性。詐騙罪的構(gòu)造是行為人實施欺騙行為，使被害人陷入錯誤后處分財物，進而導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)受損。對于被害人的財產(chǎn)損害，如果采取個別財產(chǎn)損害說就會認(rèn)為，只要被害人交付其財物，就產(chǎn)生了財產(chǎn)減損，并不考慮整體財產(chǎn)是否因此受損。在基于個別財產(chǎn)損害說認(rèn)定詐騙罪時，顯然考慮了被害人的法益處分目的。例如，行為人意欲購買價值3000元的羊絨衫，但被行為人欺騙后買了一套價值3000元的高檔羊毛衫。按照個別財產(chǎn)損害說，行為人的詐騙罪仍然成立，因為被害人的法益處分目的沒有實現(xiàn)，其基于對法益處分目的的錯誤所作的承諾無效。

但是，僅此還不能得出整體財產(chǎn)損害說就不考慮被害人的法益處分目的的結(jié)論。整體財產(chǎn)損害說考慮了經(jīng)濟的、功利的觀點，對被害人所交付的財物與所得到的對價之間的關(guān)系進行比較后得出結(jié)論，其所包含的財產(chǎn)損害范圍相對狹窄，詐騙罪的成立范圍也相應(yīng)縮小。既然詐騙罪是財產(chǎn)犯罪，以保護財產(chǎn)法益為目標(biāo)，其成立當(dāng)然要求被害人有財產(chǎn)損害，且應(yīng)從經(jīng)濟的觀點出發(fā)把握財產(chǎn)損害概念。[ 林幹人『刑法各論』（東京大學(xué)出版會，第2版2007年）144頁參照。]為此，應(yīng)當(dāng)將詐騙罪理解為保護整體財產(chǎn)的犯罪，[ 參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第144頁。]從而認(rèn)同整體財產(chǎn)概念，采取“算賬的方法”作為財產(chǎn)損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在整體財產(chǎn)損害說中，由于對財產(chǎn)損害的認(rèn)定要考慮給付對價的價值是否相當(dāng)?shù)膯栴}，算經(jīng)濟賬，所以，通常不要求必須考慮被害人基于錯誤為處分行為時的目的。但是，在有的情形下，需要結(jié)合法益處分目的肯定整體財產(chǎn)損害說。[ 如果采取個別財產(chǎn)損害說，在明示不會出售香煙給未成年人的場合，未成年人冒充成年人以標(biāo)明的價格購買一包香煙的，也會認(rèn)為購買香煙的未成年人構(gòu)成詐騙罪。但是，這屬于處罰范圍的過度擴張，未必妥當(dāng)。佐伯仁志「詐欺罪の理論的構(gòu)造」山口厚＝井田良＝佐伯仁志共著『理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ』（巖波書店，2006年）106頁參照。]例如，甲的舊車曾經(jīng)發(fā)生過3次小剮蹭事故，但其僅告知購車人車輛發(fā)生過2次事故，從而在一定程度上隱瞞了車輛瑕疵。該行為侵害了他人的財產(chǎn)處分自由，按照個別財產(chǎn)損害說以及前述的法益處分自由說，甲的欺騙行為具備違法性。但是，按照整體財產(chǎn)損害說可以認(rèn)為乙的法益處分目的很大部分是得以實現(xiàn)的，其承諾有效。此外，實務(wù)中對于某些案件的處理，如果絕對按照整體財產(chǎn)損害說得出無罪結(jié)論明顯不合適時，也可能將被害人的法益處分目的作為判斷要素，對法益關(guān)系錯誤說加以修正，從而否定被害人承諾的效力，適度擴大詐騙罪的處罰范圍。例如，甲出售其之前多次撞過的二手車時，將車輛裝飾后隱瞞車輛撞擊的所有瑕疵，即便其對車輛的標(biāo)價較低，即降價后的價格與車輛多次撞擊的狀況相符，被害人以較低價格購買，而該車輛嚴(yán)重撞擊的狀態(tài)已現(xiàn)實地導(dǎo)致購買者就車輛應(yīng)有的使用目的無法實現(xiàn)時，被害人存在整體財產(chǎn)損害，[ 此時，個別財產(chǎn)損害說也會得出相同的結(jié)論。]被害人對于法益處分目的存在錯誤。因此，即使采取整體財產(chǎn)損失說，為了更為全面地保護法益，也需要在判斷被害人承諾效力時考慮法益處分目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)這一要素，并將其置于法益關(guān)系中予以考察。

當(dāng)然，必須指出，法益處分目的錯誤是法益關(guān)系錯誤說的修正理論，僅在被害人作出承諾時并無傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說中的認(rèn)識錯誤，但對被告人作無罪處理又難言妥當(dāng)?shù)那樾蜗?，才需要例外地思考其有無法益處分目的方面的錯誤。對于大量案件而言，如果運用傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說就可以解決，便沒有必要考慮法益處分目的有沒有錯誤。換言之，按照“包含法益處分目的在內(nèi)的法益關(guān)系錯誤說”處理案件，在思考方法上具有層次性：先判斷傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤是否存在，如存在，則承諾無效；對于超越傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤范圍的案件，進一步考察被害人的法益處分目的是否實現(xiàn)，然后再具體地判斷承諾效力。

3.可能的質(zhì)疑與回應(yīng)

（1）傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說的框架內(nèi)是否已經(jīng)包含了法益處分目的錯誤的內(nèi)容？王鋼教授基于全面無效說主張法益處分目的錯誤是與法益無關(guān)的錯誤。例如，對于[例5，相約自殺案]，其認(rèn)為由于被害人受到他人欺騙從而對法益處分的目的和意義產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，雖然該錯誤是與法益無關(guān)的錯誤，但該錯誤同樣是對被害人自我決定權(quán)的損害，應(yīng)當(dāng)否定被害人承諾的效力。[ 參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價》，載《法學(xué)研究》2012年版，第160頁。]本文不贊同法益關(guān)系錯誤說與法益目的錯誤無關(guān)的主張，但也不認(rèn)為傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤說中包含了法益處分目的錯誤的內(nèi)容。山口厚教授認(rèn)為，被害人對于處分法益能夠達到何種目的的錯誤是事關(guān)被保護法益的要保護性的欺騙，本身就屬于法益關(guān)系錯誤的范疇。[ 參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第3版），付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第27頁。]但是，類似于[例2，腎移植案]以及被欺騙患有胃癌而切除胃部的情形，從被害人主觀的現(xiàn)實狀態(tài)出發(fā)，其對法益（腎臟、胃部事關(guān)人體健康）的“要保護性”是知道的，只有認(rèn)為“不存在要保護性認(rèn)識”才是被騙，這里的病人就法益的要保護性而言沒有被騙。按照傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說，其對法益關(guān)系無錯誤，則其同意有效。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，第3版2015年）221頁參照。]因此，可以認(rèn)為，傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤說的框架內(nèi)并未包含法益處分目的錯誤的內(nèi)容。

（2）法益處分目的錯誤與動機錯誤是否無法區(qū)分？動機，是以一定方式引起并維持人的行為的內(nèi)部喚醒狀態(tài)，是推動某一行為的內(nèi)心起因；目的，是特定行為所追求的目標(biāo)或最終結(jié)果，其貫穿于實踐過程的始終。動機和目的是能夠區(qū)分的。法益處分目的，是被害人明確的、特定化的對結(jié)果的追求，該目的的實現(xiàn)在多數(shù)情況下本身就是法益的一部分或者與法益存在緊密關(guān)聯(lián)，行為人通過實施欺騙行為使得被害人所追求或期待實現(xiàn)的最終目的落空的，與被害人一開始就存在的動機錯誤并不相同。因此，可以認(rèn)為，法益處分目的錯誤與動機錯誤是不同的，不存在“包含法益處分目的在內(nèi)的法益關(guān)系錯誤說”會擴大處罰范圍的問題。例如，甲男隱瞞其真實意思，以談戀愛為幌子與婦女乙發(fā)生性行為的，乙自愿與甲發(fā)生性行為時的錯誤僅為動機錯誤，而非與法益直接關(guān)聯(lián)的法益處分目的錯誤，被害人對于性行為的承諾有效。

（3）法益處分目的錯誤是否會過于重視被害人的內(nèi)心，從而滑向主觀真意說？法益處分目的，因是被害人放棄、犧牲法益所追求的目的而當(dāng)然有其主觀的側(cè)面，但更是與構(gòu)成要件所保護的法益有關(guān)聯(lián)的目的，同時被害人放棄法益所意欲實現(xiàn)的目的在社會一般人看來也是具有重要性的。因此，法益處分目的是具有客觀性的，該目的是否具有重要性，是否影響被害人承諾的效力，需要結(jié)合犯罪構(gòu)成要件和社會一般觀念進行客觀化的判斷。換言之，法益處分目的既可能在被告人實施構(gòu)成要件行為之前就由被害人提前預(yù)設(shè)，也可能基于一般人的客觀標(biāo)準(zhǔn)從社會一般觀念中解讀出來，而不同于行為人純主觀的心理活動。

（4）是否存在即便將法益處分目的納入法益關(guān)系，但仍然無法對被害人承諾的效力進行合理解釋的案件？這種情形可能是存在的。對于[例5，相約自殺案]，可以認(rèn)為被害人既無傳統(tǒng)意義上的法益關(guān)系錯誤，也沒有法益處分目的錯誤。乙追求自己死亡的同時，其所期待的甲死亡這一目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)，不是甲所實施的行為是否構(gòu)成故意殺人罪所關(guān)注的，甲是不是死亡不是規(guī)范意義上與法益目的有關(guān)的錯誤，因此，乙也不存在法益處分目的錯誤（其至多有動機錯誤）。換言之，乙的錯誤僅發(fā)生在甲是否會真正處分其本人的生命法益這一點上。如果因為乙對他人的法益處分（而非自己的法益處分）有錯誤認(rèn)識，就得出其承諾無效的結(jié)論，未必妥當(dāng)，因為被害人承諾問題所關(guān)注的不能是他人的法益，而是被害人自己的特定具體法益，法益處分目的也不是與犧牲自己生命無關(guān)的其他目的。對于這種既沒有傳統(tǒng)法益關(guān)系錯誤，也沒有法益處分目的錯誤的情形，直接得出甲無罪的結(jié)論也是可能的。當(dāng)然，對于本案，可以考慮按照間接正犯進行處理：因為乙對于甲高度依賴，甲對于乙實施欺騙，支配了乙死亡的進程，相當(dāng)于利用孤立無援的被害人殺害了被害人，從而否定被害人的承諾能力，其承諾無效，進而肯定甲的行為構(gòu)成故意殺人罪，但屬于情節(jié)較輕的情形。[ 參見周光權(quán)：《教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1164頁。]

四、法益處分目的錯誤

與侵犯公民個人信息罪

如上所述，被害人存在傳統(tǒng)上所說的法益關(guān)系錯誤的，其承諾無效；被害人對于傳統(tǒng)法益關(guān)系之外的要素存在認(rèn)識錯誤，但承認(rèn)其承諾效力有悖于國民規(guī)范意識的，需要進一步考察其法益處分目的是否存在錯誤，從而運用“包含法益處分目的錯誤在內(nèi)的法益關(guān)系錯誤說”予以分析。在前述涉及醫(yī)療行為的案件中，需要引入法益處分目的錯誤作為法益關(guān)系錯誤說的有益補充。同樣地，在因為欺騙而取得公民個人信息的場合，也繞不開與法益緊密關(guān)聯(lián)的法益處分目的錯誤問題。個人公開其信息的目的、用途屬于法益本身的一部分，而非法益之外的東西。如果處理個人信息違背個人公開信息的目的、用途，則侵犯了個人信息權(quán)，有可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。[ 參見周光權(quán)：《侵犯公民個人信息罪的行為對象》，載《清華法學(xué)》2021年第3期，第38頁。]

（一）《個人信息保護法》對法益處分目的的認(rèn)可

1.《個人信息保護法》第17條與法益處分目的

實務(wù)中，與[例7，以虛假名義取得個人信息案]類似的案件層出不窮，都屬于被害人受欺騙后同意其個人信息由他人獲取的情形，不存在傳統(tǒng)的法益關(guān)系錯誤。例如，小貸公司以發(fā)放貸款為名獲取個人信息，但最終并未放貸而是將信息轉(zhuǎn)賣他人的；又如，曾經(jīng)流行的多款“AI換臉游戲”APP利用用戶樂于參與游戲、毫不防備的心理，在未告知的情形下，非法采集人臉識別信息的；再如，行為人針對中老年人對信息的鑒別能力較弱這一現(xiàn)實，以“發(fā)福利”或者以顧客購物滿一定金額可獲贈洗衣液等禮品為名，要求顧客在領(lǐng)取禮品時提供姓名、身份證號碼，并以手機拍照、錄制視頻等方式獲取人臉識別數(shù)據(jù)，在被害人提出疑問時，行為人謊稱拍照或錄像的目的是“為避免重復(fù)領(lǐng)取”。上述案件中，被告人向被害人獲取的個人信息極有可能后續(xù)被用于辦理開通、實名認(rèn)證的移動通訊卡、銀行卡，或者注冊網(wǎng)絡(luò)賬戶，以及注冊某些公司開發(fā)運營的放貸APP用戶等，待實名認(rèn)證通過，有關(guān)申請辦理成功后，被告人再從移動代理商、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團伙成員處領(lǐng)取傭金。[ 參見蔡雄山、袁?。骸度绾螒?yīng)對人臉識別技術(shù)的安全隱憂》，載《光明日報》2019年12月26日，第14版。]對于這些經(jīng)被害人承諾后獲取個人信息的案件，如果結(jié)合《個人信息保護法》第17條的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，信息處理者未盡必要告知義務(wù)的欺騙或蓄意隱瞞，使被害人的法益處分目的發(fā)生錯誤的，該承諾理應(yīng)無效，不能阻卻行為的違法性。

個人信息處理以及前述醫(yī)療活動方面告知同意規(guī)則的存在，都足以印證將法益處分目的納入法益關(guān)系進行評價的合理性：告知同意規(guī)則與被害人的法益直接關(guān)聯(lián)，因為告知事項的真實性事關(guān)被害人放棄法益的可能性、目的性，同意則是被害人基于特定目的自由地處分對其具有重要性的特定法益，所以告知同意規(guī)則直接涉及被害人對其法益處分目的的認(rèn)識。告知同意規(guī)則由告知規(guī)則和同意規(guī)則兩部分組成。關(guān)于告知義務(wù)的履行方式、告知內(nèi)容，《個人信息保護法》第17條明確指出，個人信息處理者在處理個人信息前，應(yīng)當(dāng)以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準(zhǔn)確、完整地向個人告知下列事項：（1）個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式；（2）個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限；（3）個人行使本法規(guī)定權(quán)利的方式和程序；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知的其他事項。結(jié)合上述規(guī)定可以看出，無論個人信息處理行為是否需要取得個人的同意，處理者原則上都有告知義務(wù)（除非法律規(guī)定可以免于告知），未進行告知或告知的內(nèi)容有瑕疵，未取得信息主體同意處理其個人信息的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。[ 參見程嘯：《論個人信息處理者的告知義務(wù)》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021年第5期，第68頁。]

行為人在未告知被害人可能獲取其個人信息的情況下，違法采集、獲取公民個人信息的，當(dāng)然違背知情同意原則，尤其是隱瞞獲取個人信息的真實意圖，濫用信息技術(shù)，在被害人對信息處理行為不知情的情況下，欺騙他人同意后非法獲取公民個人信息的行為，與《個人信息保護法》第13條所規(guī)定的知情同意規(guī)則相抵觸，明顯具有違法性。[ 參見周光權(quán)：《涉人臉識別犯罪的關(guān)鍵問題》，載《比較法研究》2021年第6期，第17頁。]《個人信息保護法》第17條要求個人信息處理者在處理個人信息前，應(yīng)當(dāng)向個人告知“個人信息的處理目的”，顯然是對被害人承諾情形下法益處分目的重要性的認(rèn)可。因為，信息處理者的“個人信息處理目的”與信息主體的法益處分目的相對應(yīng)，如果信息處理者告知其收集他人的個人信息是用于出售，信息主體一定不會同意該信息處理行為，從而不會作出承諾。這種信息處理者就信息處理目的所為的欺騙使個人所陷入的錯誤，似乎只是動機錯誤，但是，其一方面是與特定目的有關(guān)聯(lián)的錯誤，另一方面是涉及個人信息去向的重要事項，個人將信息交給對方究竟要達到什么目的、辦理何種事務(wù)，直接關(guān)系到被害人的法益處分目的。因此，信息處理者對于“個人信息處理目的”的隱瞞，對應(yīng)地就形成了被害人的法益處分目的錯誤，而不僅僅是動機錯誤。

2.《個人信息保護法》第14條第2款“個人信息的處理目的”變更與個人的重新同意

對于行為人在公開的網(wǎng)絡(luò)上爬取已公開的信息，再對這些已公開的個人信息進行有償轉(zhuǎn)讓、出售的，實務(wù)中基本都按侵犯公民個人信息罪予以定罪處罰。例如，2018年10月，被告人邵某某利用其經(jīng)營“貓池”設(shè)備的便利，通過在網(wǎng)絡(luò)上收集等方式獲取公民個人信息并整理儲存在名為“資料”的文檔。2019年1月至2月，被告人邵某某利用“資料”文檔內(nèi)包含的公民姓名、身份證號碼、電話號碼、銀行卡號等公民個人信息，通過其“貓池”設(shè)備獲取的驗證碼，一并出售給他人用于注冊“翼支付”新用戶獲取紅包“薅羊毛”，獲利人民幣1.2萬余元。審判法院認(rèn)為，被告人邵某某違反國家有關(guān)規(guī)定，非法獲取公民個人信息后又出售給他人，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。[ 參見浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381刑初269號刑事判決書。]對于獲取公開的個人信息，再予以轉(zhuǎn)讓、出售的，是否一概違背法益處分目的，被害人的承諾是否一律無效，需要關(guān)注《民法典》《個人信息保護法》的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合被害人的法益處分目的進行判斷。

《民法典》第1036條強調(diào)，如果行為系對已公開人的個人信息進行不合理處理的，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，并不是所有對已公開的個人信息的處理行為都合法，法律對于“不合理地處理”已公開的個人信息的行為仍然持反對態(tài)度。對于已公開的個人信息必須合理處理的要求，在《個人信息保護法》中得到了堅持。該法第6條第1款規(guī)定，處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)，采取對個人權(quán)益影響最小的方式。第13條第6項規(guī)定，依照本法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理已公開的個人信息的，個人信息處理者可以處理個人信息，不需要取得個人同意。本條也特別強調(diào)僅在“合理的范圍內(nèi)”對于個人信息的獲取、提供行為，不需要取得個人同意。該法第14條第2款規(guī)定，個人信息的處理目的、處理方式和處理的個人信息種類發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)重新取得個人的同意。第27條規(guī)定，個人信息處理者可以在合理的范圍內(nèi)處理個人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個人信息；個人明確拒絕的除外。個人信息處理者處理已公開的個人信息，對個人權(quán)益有重大影響的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定取得個人同意。

“大數(shù)據(jù)的價值不再單純來源于它的基本用途，而更多來源于它的二次利用?！盵 參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，197頁。]必須承認(rèn)，個人對公開其信息的目的沒有錯誤的，其承諾就不存在法益關(guān)系錯誤，應(yīng)當(dāng)有效。雖然企業(yè)法人的信息屬于企業(yè)應(yīng)當(dāng)對社會公眾公開的登記或企業(yè)運行信息，對于其中所涉及的已公開個人信息，他人可以通過工商登記網(wǎng)站對此類信息進行查詢，但是，個人選擇在企業(yè)公開的信息中對于自己的姓名、通訊方式等予以公開有特定目的，即使自己所在的企業(yè)的設(shè)立和運行符合國家行政主管機關(guān)的要求，為企業(yè)合法獲取商業(yè)利益創(chuàng)造機會。因此，已公開的個人信息中，信息的內(nèi)容成為刑法保護的對象，基于特定目的對信息的處分也是法益關(guān)系的一部分。那么，對于處理已公開的個人信息且未偏離該信息公開的目的，沒有改變其用途的行為，沒有侵害法益主體的法益處分自由的，《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護法》等均不反對，該個人信息是權(quán)利主體基于其承諾放棄保護的財物，且處分行為沒有違背其處分財物的意思，其在刑法上的要保護性喪失，阻卻他人獲取、提供該信息行為的違法性。

當(dāng)然，按照《民法典》《個人信息保護法》的相關(guān)規(guī)定，處理已公開的個人信息，僅在合理利用該信息的限度內(nèi)不需要得到信息主體的同意，例外的情形有二。一是如果信息處理目的有變更，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《個人信息保護法》第14條第2款的規(guī)定重新取得個人的同意。信息處理目的的變更，等于改變了信息主體公開其信息時的法益處分目的。由此推論，即便對于已公開的個人信息，在獲取該信息后的處理行為有悖于信息公開目的的，該處理行為具有違法性。二是如果處理該信息侵害其重大利益的，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫交蛑匦氯〉脗€人的同意?！霸谟械那闆r下，自然人的個人信息雖然是自己主動公開或者是通過其他合法方式公開的，但若處理這些個人信息的行為損害該自然人重大利益的，行為人仍不能免除責(zé)任。例如，某人對外公開了自己的電話號碼，但行為人卻利用這些電話號碼頻頻向某人發(fā)送垃圾短信或者撥打電話，嚴(yán)重滋擾了某人的生活安寧，此時，行為人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！盵 黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義及適用指南（下冊）》，中國民主法制出版社2020年版，第1551頁。]因此，處理個人信息明顯違背個人公開其信息的目的，改變已公開信息的用途的，都有可能構(gòu)成本罪。例如，互聯(lián)網(wǎng)公司工作人員將其在工作中獲取的個人已公開信息出售給體檢機構(gòu)，以便于后者拓展客源的，顯然改變了個人公開其信息的目的和用途，可以構(gòu)成本罪。再如，通過公開征信系統(tǒng)獲得他人手機號之后對個人進行追蹤定位的，使他人的生命、身體陷入危險，也違背了他人公開其信息的目的和用途，該信息仍然屬于本罪對象。換言之，獲取、提供、交換、出售已公開的個人信息，明顯違背信息主體的信息公開目的，或者明顯改變已公開個人信息的用途，以及利用已公開個人信息實施可能危及公民人身或財產(chǎn)安全的違法犯罪行為的，都可以解釋為信息處理者的不當(dāng)行為與被害人對法益處分目的相悖的情形，信息處理者有可能成立侵犯公民個人信息罪。[ 參見周光權(quán)：《侵犯公民個人信息罪的行為對象》，載《清華法學(xué)》2021年第2期，第38頁。]

（二）侵犯公民個人信息罪中的法益處分目的錯誤

雖然個人信息公開的原因多種多樣，但是，在具體案件中，信息主體的法益處分目的都是可以由司法人員在事后“客觀地”予以確定的，被害人基于欺騙的承諾是否與法益關(guān)系錯誤有關(guān)的判斷，也就不是純主觀的。對于被害人是否存在法益處分目的錯誤，需要從正反兩方面進行交替檢驗。在某些情形下，如果對于信息主體的法益處分目的及其錯誤難以從正面確定，從反面即個人不希望其信息被用于哪些場合，也可以印證個人的法益處分目的。例如，行為人甲為獲取個人信息，對醉酒后的被害人乙進行各種語言刺激，致使乙在社交媒體的“朋友圈”發(fā)布個人婚姻家庭信息、房產(chǎn)信息、存款信息，然后甲獲取該信息轉(zhuǎn)賣牟利的，乙公開其信息的目的可能是多重的，要確定其追求何種具體目的似乎有一定難度。但是，從正面講，乙僅在社交媒體的一定限度范圍內(nèi)發(fā)布個人信息時，其具有一定“社會交往目的”這一點是可以確定的，即不是其“朋友圈”范圍內(nèi)的信息處理者無權(quán)處理也不應(yīng)當(dāng)獲取該信息。從反面講，乙在“朋友圈”甚至其他更廣泛的場景下主動發(fā)布個人信息的，如果該信息的后續(xù)運用足以給其生活帶來困擾，那么，有關(guān)的信息處理行為也是與其法益處分目的相悖的，乙基于甲的欺騙行為提供個人信息時也存在法益處分目的錯誤。

實踐中，行為人有獲取個人信息的資格，但取得該信息后并無為個人提供對應(yīng)服務(wù)的意思，其為牟利而單純倒賣個人信息的，被害人的承諾屬于法益處分目的錯誤，行為人關(guān)于其行為屬于合規(guī)業(yè)務(wù)的辯解不能成立。例如，被告人鄭某與某合法設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)招聘公司的工作人員甲合謀，通過偽造企業(yè)資質(zhì)的方式入駐在該網(wǎng)站，頻繁發(fā)布虛假的用工需求，以表面“合規(guī)”的方式吸引求職人員向該企業(yè)提供個人信息，該企業(yè)再非法出售個人信息。審判法院認(rèn)定其行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。[ 參見北京市第三中級人民法院（2019）京03刑終800號刑事裁定書。]鄭某的行為似乎具有合法性，即用工企業(yè)可以通過招聘平臺獲取求助者信息。但是，個人自愿提供其個人信息給招聘平臺時具有明確的、特定的法益處分目的即滿足自己的就業(yè)需求。鄭某偽造企業(yè)資質(zhì)入駐招聘平臺，即使其獲取信息時得到個人承諾，該承諾也無效，鄭某的行為屬于非法獲取個人信息?？傊?，表面合規(guī)的獲取公民個人信息行為，因為與個人的法益處分目的相悖而仍然具備違法性。

（三）結(jié)合法益處分目的錯誤分析柯某侵犯公民個人信息案

[例6，柯某侵犯公民個人信息案]的辯護律師提出，網(wǎng)站獲取的房源信息多由房產(chǎn)中介人員上傳，房產(chǎn)中介人員獲取該信息時已得到業(yè)主許可，系公開信息，上傳網(wǎng)站屬合理使用，無須另行獲得授權(quán)；網(wǎng)站對用戶上傳的房源信息核實后，將真實房源信息整合為套餐，主要向房產(chǎn)中介人員出售，促進了房產(chǎn)交易，符合業(yè)主意愿和利益。檢察機關(guān)對此的答辯意見是：業(yè)主委托房產(chǎn)中介開展房產(chǎn)交易時提供的姓名、電話等信息，目的是允許房產(chǎn)中介人員提供服務(wù)時聯(lián)系使用，不能推定同意或者授權(quán)中介對社會公開?？履忱@開業(yè)主直接向房產(chǎn)中介人員購買包含非公開且具有身份識別內(nèi)容的業(yè)主房源信息，違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條“網(wǎng)絡(luò)運營者收集個人信息需經(jīng)被收集者同意”等國家相關(guān)規(guī)定，屬于“非法獲取”；柯某安排員工冒充中介機構(gòu)向業(yè)主核實時，仍未如實告知信息的獲取途徑及真實用途。該網(wǎng)站并不從事中介業(yè)務(wù)幫助業(yè)主尋找交易對象，更無法防范業(yè)主房源信息付費即售所產(chǎn)生的廣泛傳播風(fēng)險，網(wǎng)站在業(yè)主事先不知情、未授權(quán)的情況下將上述信息用于倒賣牟利，違背業(yè)主意愿，違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條“未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息”等國家相關(guān)規(guī)定，屬于“非法出售”。審判法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)運營者對公民個人信息數(shù)據(jù)的使用應(yīng)以尊重和保障公民個人信息安全為前提。網(wǎng)絡(luò)運營者未經(jīng)信息權(quán)利人即業(yè)主另行授權(quán)，非法獲取、出售限定使用范圍的業(yè)主房源信息，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

本案檢察機關(guān)的指控意見以及法院的裁判結(jié)論是值得贊同的。信息主體通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布等形式自愿、主動向社會完全公開的個人信息，可推定其同意他人獲取該信息，并在不侵犯其重大利益的情況下合法、合理利用。但是，通過特定渠道、有限范圍提供個人信息的，則需要結(jié)合雙方約定、交易習(xí)慣、行為目的等因素，判斷信息權(quán)利人允許的信息使用方式和公開的范圍、程度。這與《民法典》《個人信息保護法》的規(guī)定是契合的。在房產(chǎn)等通過委托中介進行交易的商業(yè)領(lǐng)域，信息主體（業(yè)主）向中介提供的信息屬于限定用途、限定范圍的信息，除另有約定外，允許被公開的信息內(nèi)容僅限于商品特征、交易條件，而不包含身份識別信息。他人未經(jīng)個人另行授權(quán)而非法獲取、出售，侵犯了信息權(quán)利人的隱私和生活安寧，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以侵犯公民個人信息罪追究刑事責(zé)任。

在上述理由之外，對本案判決，有結(jié)合法益處分目的錯誤進一步補充的必要。首先，房產(chǎn)信息不是公開的個人信息，其不僅可以體現(xiàn)信息權(quán)利人的財產(chǎn)狀況，還包含了一些個人敏感信息（如姓名、生日、身份證號碼、住址等），因此，只有經(jīng)過信息主體的明確同意，以及具有特定主體資格或特定權(quán)利關(guān)系，才可以獲取該信息。根據(jù)《不動產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》第8條的規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)利人、利害關(guān)系人申請查詢不動產(chǎn)登記資料，應(yīng)當(dāng)提交查詢申請書（包括查詢主體、目的、內(nèi)容等）以及不動產(chǎn)權(quán)利人、利害關(guān)系人的身份證明資料。這一規(guī)定立足于房產(chǎn)信息對于個人的重要性，不僅對查詢主體資格進行了限定，而且也規(guī)定了實質(zhì)性的申請條件。本案雖不涉及房產(chǎn)信息查詢，但任何人未經(jīng)信息主體或有關(guān)部門同意，都不應(yīng)當(dāng)輕易獲取如此重要的限制開放的個人信息。對此，房產(chǎn)中介、柯某等人應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識。其次，中介直接從信息主體那里收集個人信息似乎取得了被害人的承諾，但是需要考察個人處分法益的目的。業(yè)主主動將信息給中介，目的是為了方便其提供出租、出售等服務(wù)；在個人提供其信息時，其預(yù)期是該信息只能在其所接觸的中介網(wǎng)站出現(xiàn)。個人無法預(yù)期該信息會被轉(zhuǎn)交給他人，房屋中介隱瞞信息轉(zhuǎn)讓、買賣的意思取得他人信息的，違背了目的限定原則，個人基于法益處分目的錯誤所作的同意無效，也不存在為訂立合同所必需這一項合法性基礎(chǔ)，所以中介人員的行為是違法的，其信息處理活動尤其是向他人提供個人信息的行為，沒有取得被害人的有效同意，是違法處理個人信息。被告人柯某通過獎勵的方式從這些違法的中介手中取得個人信息的，本質(zhì)上屬于非法買賣個人信息，自然也是非法的。所以，中介人員可能因為其買賣的數(shù)量很小不構(gòu)成犯罪，但其行為具有侵權(quán)性質(zhì)是不可否認(rèn)的。由此決定了被告人柯某收集信息的合法性基礎(chǔ)是不存在的，其未經(jīng)信息主體同意，出售給其他中介也是違法的，在其違法獲取個人信息數(shù)量巨大、情節(jié)嚴(yán)重的情形下，追究其刑事責(zé)任是理所當(dāng)然的。再次，柯某獲取信息后，出售給大量房產(chǎn)中介使用，可能引發(fā)后續(xù)侵權(quán)行為（獲取個人信息的第三人用該信息實施電信詐騙犯罪、發(fā)布賭博、招嫖等不良信息等）。即便第三人用該信息向用戶發(fā)布正當(dāng)業(yè)務(wù)的廣告信息，柯某也是對他人敏感個人信息的不當(dāng)處理，需要取得個人的單獨同意，其違背信息主體法益處分的目的的行為性質(zhì)是無法否認(rèn)的。最后，柯某所在的公司從中介那里得到信息后，向個人核實真?zhèn)蔚男袨?，是非法獲取個人（真實）信息的一個環(huán)節(jié)，其在核實信息過程中不將信息的用途、信息處理目的如實告知個人的，該核實信息真實性的行為屬于非法轉(zhuǎn)讓個人信息的預(yù)備行為，其隱瞞個人信息處理目的向被害人核對信息的行為自然也就無法阻卻其違法性。（中國刑事法雜志微信公眾號）