李揚：淺析作品獨創(chuàng)性的幾個常見爭議

作品獨創(chuàng)性究竟應堅持有無標準還是高低標準，人工智能生成物對作品獨創(chuàng)性的判斷構成何種挑戰(zhàn)，作品的長度和類型是否影響作品獨創(chuàng)性的判斷，是近年來我國理論和實務界爭議較大的熱點問題。筆者試對這幾個問題發(fā)表如下看法。

獨創(chuàng)性有無和獨創(chuàng)性高低

獨創(chuàng)性是受著作權法保護的作品構成的必要條件，在這一點上我國理論和實務界觀點基本一致。分歧在于，應該堅持有無還是高低標準判斷作品的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性有無標準說認為，作品只要具備獨創(chuàng)性，不管其高低，都滿足著作權法要求。獨創(chuàng)性高低標準說則認為，受著作權法保護的作品，不僅需要具備獨創(chuàng)性，而且獨創(chuàng)性應該達到一定高度，才能滿足著作權法要求。

筆者支持獨創(chuàng)性有無標準觀點。按照有無標準，文學、藝術、科學領域內的表達，只要與他人的表達不同，且不屬于司空見慣的表達，即不能否定其獨創(chuàng)性。舉例來說，“我愛你”屬于對愛情的口水式表達，無獨創(chuàng)性?！拔覑勰悖拖窭鲜髳鄞竺住迸c他人對愛情的表達不同，具備獨創(chuàng)性?！澳阆褚粋€烏鴉在天上飛呀飛，我像一只狐貍在地上追呀追”，男孩拼命追女孩而不得女孩芳心的自嘲，與他人表達完全不同，具備獨創(chuàng)性。

著作權法的趣旨在于追求文化多樣性，不同于專利法追求的技術先進性。對相同主題或者事物的表達，只要不同于他人的表達，即可滿足并實現(xiàn)著作權法的趣旨，造就一個豐富多彩的文化世界。要求文學、藝術和科學領域內的表達具備較高獨創(chuàng)性方具備作品資格，將極大提高作品門檻，將某些“拙劣”表達排除于作品范圍外，與著作權法趣旨相背。

高度獨創(chuàng)性門檻要件，實質是要求作品具備較高藝術水準方滿足獨創(chuàng)性要求。作品藝術水準高低，主觀判斷色彩強烈，應該交給市場，而非立法者和司法者判斷和選擇。幼稚園小朋友“涂鴉的繪畫”藝術水準或許不高，但誰能否定它們是小朋友個性的表達呢？

高低標準，本身含混不清，且極具主觀性，無任何劃分的科學依據，著作權人也無法舉證證明。堅持高低標準判斷作品獨創(chuàng)性，甚至可能導致某些法官在個案中判斷作品獨創(chuàng)性時任意行使自由裁量權。

從世界范圍看，自1991年美國聯(lián)邦最高法院在FEIST案中就作品獨創(chuàng)性作出“獨立完成和最低限度的一點創(chuàng)作性”的判斷之后，英美和大陸兩大法系關于作品獨創(chuàng)性的標準，已經基本趨同，均堅持最低限度的獨創(chuàng)性標準，實質上就是獨創(chuàng)性有無標準。

獨創(chuàng)性高低標準堅持者認為，我國著作權法在電影和類電作品之外，還規(guī)定了錄像制品，其區(qū)分依據就是連續(xù)視聽畫面獨創(chuàng)性的高低。此種解釋并不令人信服。我國著作權法雖在電影和類電作品之外規(guī)定了錄像制品，但并未明確規(guī)定區(qū)分標準。解釋論上，亦可根據獨創(chuàng)性有無標準，將具備獨創(chuàng)性，即與他人連續(xù)視聽畫面不同的連續(xù)視聽畫面，歸為電影和類電作品，而將無獨創(chuàng)性的連續(xù)視聽畫面，歸為錄像制品。僅以電影和類電作品與錄像制品的區(qū)別為依據，而推導出獨創(chuàng)性高低標準，既存在以偏概全問題，也缺少解釋論上的依據，且造成將大量構成電影或者類電作品的連續(xù)視聽畫面，作為錄像制品處理，導致制作者權利保護不足的后果。

獨創(chuàng)性人格化和獨創(chuàng)性客觀化

受黑格爾財產人格權理論影響，大陸法系國家著作權法理論認為，作品是自然人精神的產兒，是創(chuàng)作者人格的外在體現(xiàn)，因此，大陸法系主要國家的著作權法除了規(guī)定作者享有財產權外，還享有發(fā)表權、署名權、保護作品完整權等著作人格權，有的甚至還規(guī)定作者享有回收權、追續(xù)權等著作人格權。《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》規(guī)定作者享有作者身份權和保護作品完整權，也留下了人格權理論的印記。

德國烏爾姆等一元論者主張，著作人身權和著作財產權統(tǒng)一構成著作權，二者只不過是著作權這個復合體的兩個權能，二者一起產生、消滅和繼承。一元論反對著作人格權的轉讓，并且認為作者雖然可以支配著作財產權，但這種支配不是轉移式的處分，本質上僅僅是作者在自己權利上設定的義務（許可），作者依舊保留著這些權能的母權利，而且這種母權利依舊構成著作人格權權能和著作財產權權能的淵源。德國著作權法第二十九條直接采用了一元論，規(guī)定著作權不可轉讓，除非是在履行死因處分中被轉讓或在遺產分割中被轉讓給共同繼承人。

日本田村善之等二元論者則認為，著作人格權和著作財產權是著作權兩個不同方面的權利，二者相互獨立，著作財產權可以獨立放棄、轉讓，但依舊主張著作人格權和作者人格緊密聯(lián)系，不得轉讓，作者僅可以和使用人簽訂不行使著作人格權的契約。我國、法國、日本等的著作權法直接采用了二元論。

不管采用一元論還是二元論，迄今為止大陸法系代表性國家的著作權法，莫不認為作品中潛藏著創(chuàng)作者人格，莫不認為作品只能是自然人的創(chuàng)作，獨創(chuàng)性只能是自然人意義上的創(chuàng)作者獨特的個性在作品中的體現(xiàn)，離開了自然人談論作品及其獨創(chuàng)性，是荒誕不經的。

然而， 人工智能創(chuàng)作物的出現(xiàn)，已經對上述悠久而散發(fā)著自然法之光的著作權傳統(tǒng)提出了嚴峻挑戰(zhàn)。人工智能創(chuàng)作的詩歌、繪畫、新聞作品等已經不斷出現(xiàn)。雖說人工智能目前尚處于低級時代，自然人對人工智能創(chuàng)作過程和結果還存在較多干預，但未來高級人工智能出現(xiàn)后，作品的創(chuàng)作完全人工智能化，自然人作為人工智能研發(fā)者、所有者和利用者，退出創(chuàng)作第一線而成為無所事事的旁觀者，已是意料中之事。面對人工智能創(chuàng)作帶來的挑戰(zhàn)，一種觀點認為，著作權法仍應堅持作品只能是自然人思想或者情感的體現(xiàn)，獨創(chuàng)性只能是自然人個性化表達的傳統(tǒng)。另一種觀點則認為，應對著作權法進行重新洗牌，直接賦予人工智能創(chuàng)作者和著作權享有者地位。

筆者認為，上述兩種觀點均不可取。應該看到，創(chuàng)作型人工智能的出現(xiàn)，已經、正在并將使得作品的創(chuàng)作逐漸脫離自然人的干預和控制，變成一種與人格特征聯(lián)系越來越少甚至徹底無關的客觀現(xiàn)象。從客觀表現(xiàn)來看，如果人工智能創(chuàng)作的詩歌、繪畫、小說、電影、音樂、新聞等與其他同類作品表達不同，又不屬于同領域中司空見慣的表達，著作權法卻受制于作品的傳統(tǒng)概念，拒絕將其納入受保護作品范圍，甚至放任自由使用，明顯將削弱對創(chuàng)作型人工智能研發(fā)的激勵。

著作權法順應潮流的做法應該是，直面人工智能創(chuàng)作不可逆轉的趨勢，將作品定義調整為“文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性的表達”，不再將人的思想或者情感的獨創(chuàng)性表達作為界定作品的必要因素，轉而將獨創(chuàng)性的判斷客觀化，僅從表達形式上判斷作品有無獨創(chuàng)性，并在此基礎上對人工智能創(chuàng)作作品的著作權歸屬作出如下規(guī)定：屬于人工智能所有者。而在利用人工智能進行職務創(chuàng)作或者委托創(chuàng)作的情況下，則根據著作權法現(xiàn)有規(guī)則確定人工智能創(chuàng)作作品的著作權歸屬。此種視點，可簡稱為作品獨創(chuàng)性客觀化的視點。

盡管如此，筆者反對由此走向另一個極端，即從作品獨創(chuàng)性的客觀化趨勢推導出應賦予人工智能作者和著作權人地位的結論。法律要解決的是人與人之間的關系。按照康德哲學視點，人才是目的，人的產物不能成為目的。著作權法將人工智能擬制為作者和著作權主體除了具有濃厚的浪漫主義色彩之外，對人而言，并無任何實際價值和意義。退一步來講，即使完全忽視作品創(chuàng)作和獨創(chuàng)性表達的客觀化現(xiàn)象，從激勵研發(fā)創(chuàng)作型人工智能，解決人與人之間關系的角度出發(fā)，也應將人工智能視為人創(chuàng)作的工具或者手足，并在此基礎上按照著作權法現(xiàn)有規(guī)則處理人工智能創(chuàng)作物的法律性質、權利歸屬等問題。

作品獨創(chuàng)性的其他問題

（一）作品長度與獨創(chuàng)性

總地來說，作品長度與獨創(chuàng)性沒有必然關系，并非作品越長越具有獨創(chuàng)性，越短越不具有獨創(chuàng)性。作品雖長，但如表達和他人表達實質性相似，或者屬于司空見慣的表達，亦無獨創(chuàng)性。作品雖短，哪怕只是十幾秒的短視頻，但如表達和他人表達不同，且不屬于司空見慣的表達，亦具有獨創(chuàng)性。

但是，也不能說作品長度和獨創(chuàng)性毫無關系。其一，作品過短，比如一閃而過的視聽畫面，因表現(xiàn)時間太過短暫，是否具備獨創(chuàng)性將無法進行判斷。其二，作品越短，比如簡單的作品標題，越接近于思想，和思想二合一，雖不排除獨創(chuàng)性，但受著作權法保護的可能性越小。

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（二）作品類型與獨創(chuàng)性

一種觀點認為，作品類型不同，作品獨創(chuàng)性要求也不同，比如電影作品、實用藝術作品、建筑作品，要求的獨創(chuàng)性就應當比其他作品的獨創(chuàng)性高。筆者難以茍同此種觀點，理由有三：一是該種觀點沒有制定法上的依據。二是該種觀點缺少實操性。三是以實用藝術作品為例，德國聯(lián)邦最高法院自2014年的“生日火車、生日動物圖設計圖案”，日本知識產權高等法院自2015幼兒用座椅“TRIPP TRAPP案”后，也已放棄不同于其他作品的高度獨創(chuàng)性標準，而改采相同創(chuàng)作標準說。對實用藝術作品、建筑作品等采用相同獨創(chuàng)性標準，因受制于實用性部分，創(chuàng)作空間較小，受保護范圍亦小，并不會導致此等作品泛濫、過度限制他人行動自由的后果。

來源：中國知識產權報