“偽直銷”和“假宣傳”——專家解讀直擊權(quán)健事件中的兩大法律核心問題

自“權(quán)健事件”聯(lián)合調(diào)查組進駐以來,經(jīng)過調(diào)查取證,事件處理工作取得了階段性進展。

據(jù)聯(lián)合調(diào)查組介紹,經(jīng)前期工作發(fā)現(xiàn),權(quán)健公司在經(jīng)營活動中,涉嫌傳銷犯罪和涉嫌虛假廣告犯罪,公安機關(guān)已于1月1日依法對其涉嫌犯罪行為立案偵查。同時,相關(guān)部門依法查處取締不符合消防安全規(guī)定的火療養(yǎng)生場所、開展集中打擊清理整頓保健品亂象專項行動。

《法制日報》記者近日就“權(quán)健事件”中的兩大核心法律問題——虛假廣告宣傳為何屢禁不止、直銷傳銷為何真假難辨,采訪了相關(guān)法律專家。

保健食品為何虛假宣傳頻發(fā)

“權(quán)健事件”最能點燃公眾憤怒點的是“虛假廣告宣傳”問題。2012年年底,內(nèi)蒙古女孩周洋的父母誤信權(quán)健公司推薦的“療法”,周洋服用該院開出的藥物4個月后病情惡化,最終不幸離世,年僅4歲。離奇的是,周洋過世后,一份宣揚“周洋生殖細(xì)胞瘤被權(quán)健秘方治愈”的宣傳資料在網(wǎng)上流傳。憤怒的周洋父親將權(quán)健公司告上法庭,要求刪除信息,卻被判決無法證實侵權(quán)信息出自權(quán)健官方,2015年4月,周洋父親被判敗訴。

“權(quán)健事件”中有沒有涉及到虛假廣告宣傳?

2018年12月28日,天津市武清區(qū)市場監(jiān)管局已對權(quán)健涉嫌虛假宣傳的違法行為進行立案調(diào)查。2018年12月29日,天津市函請國家市場監(jiān)督管理總局全程監(jiān)督并指導(dǎo)“權(quán)健事件”聯(lián)合調(diào)查組工作。2019年1月1日,上海市市場監(jiān)管局表示,上海正從虛假宣傳、加盟點管理、商品質(zhì)量等多維度調(diào)查轄區(qū)內(nèi)權(quán)健加盟店(點),且已聯(lián)系權(quán)健總部,啟動溯源調(diào)查。

中國的保健食品正式納入制度管理已經(jīng)20多年,而“虛假宣傳”等問題似乎也伴生了20多年?！疤摷傩麄鳌钡哪в盀楹尾荒軓氐讖谋＝∈称沸袠I(yè)的發(fā)展中消失呢?

曾經(jīng)發(fā)布過我國首個醫(yī)藥業(yè)反壟斷調(diào)查報告的北京大成律師事務(wù)所律師魏士廩認(rèn)為,保健食品的虛假宣傳問題跟很多因素有關(guān),也不能簡單地將“虛假宣傳屢禁不止”的主要責(zé)任歸于政府主管部門的整治力度不夠。保健食品虛假宣傳的問題,不是監(jiān)管不好、整治不好的問題,完全是它多到就像雨后春筍,靠人力已經(jīng)“按不住”了。

據(jù)統(tǒng)計,目前中國保健食品產(chǎn)值已超過3000億元,生產(chǎn)企業(yè)有2000多家,從業(yè)人員超過600萬,發(fā)出去的批號有一萬多個。但是,如果大部分企業(yè)都守法的話,企業(yè)數(shù)量多并不意味違法案件一定多。實際情況是,不僅“不正規(guī)”的企業(yè)在違法宣傳,正規(guī)保健食品企業(yè)也有很多存在夸大、虛假宣傳現(xiàn)象,比如,2014年媒體曾報道,“國家藥監(jiān)總局嚴(yán)打保健食品違法行為,5個月立案上萬起”,這個數(shù)字是非常驚人的。

魏士廩認(rèn)為,保健食品的法律地位和消費者心中的“定位”不符是虛假廣告宣傳屢禁不止的根本原因,企業(yè)只有靠“違法宣傳”產(chǎn)品才有人買。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,保健食品是介于藥品和普通食品之間的,藥品是治病的,而普通食品是提供人體必須的營養(yǎng)、能量的,但保健食品是什么呢?我國監(jiān)管部門曾給保健食品制定過一系列功能目錄,這些功能看似能“詮釋”保健食品的空間和地位,但仍然是存在疑問的。

保健食品中大致可以分為營養(yǎng)素補充劑和其他功能食品,營養(yǎng)素補充劑就是補充維生素、鈣、鐵之類,這部分現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、營養(yǎng)學(xué)研究得很多,補多補少、起什么作用大家好理解,分歧不多。但是,其他功能食品的科學(xué)基礎(chǔ)差異就很大,比如延緩衰老這類,大部分都是理論推測居多。對于普通消費者來說,要理解準(zhǔn)確是非常困難的。比如說改善記憶、改善視力,怎么才能叫“改善”了?是做個檢測還是做個量表?老百姓能像治病一樣知道自己“改善”了嗎?

因此,消費者心中想要的“保健食品功能”,其實就是“藥品”或“醫(yī)療”無法覆蓋或“處理起來比較麻煩”的那一部分。一方面,保健食品的法律地位本身缺乏足夠的科學(xué)支撐,另一方面,就算是這點“地位”也滿足不了消費者的心理所需。

那怎么辦?當(dāng)然就得突破法律圈好的那點“地位”,畢竟需求就是市場,就是錢。所以,夸大、虛假宣傳就不足為奇了,把藥品偷偷加到保健食品中也是這么來的。保健食品亂象,還真的是廠家和消費者都脫不了干系。

傳統(tǒng)監(jiān)管模式面臨諸多挑戰(zhàn)

據(jù)媒體披露,權(quán)健表示所銷售產(chǎn)品為保健食品或食品,是輔助、調(diào)理身體的產(chǎn)品,權(quán)健官方從未宣傳過服用即可防癌抗癌。社會輿論講到的“骨正基能治療心臟病以及前列腺”的消息,也從未進行此類宣傳,多為個人夸大宣傳所致,并非權(quán)健行為。

但事實是,權(quán)健曾多次因虛假廣告等問題被監(jiān)管部門懲處。據(jù)悉,權(quán)健在各地的分公司,很多都受到過監(jiān)管部門懲處,如權(quán)健曾多次因發(fā)布虛假廣告受到處罰,還有因銷售不符合國家規(guī)定的藥品、生產(chǎn)經(jīng)營無標(biāo)簽的食品添加劑的行為受到行政處罰。

中國政法大學(xué)法治政府研究院院長王敬波教授認(rèn)為,相對于國外對保健品宣傳治病有明確的懲處制度,我國針對保健品的管理還有很大欠缺,廠商享受著旗下經(jīng)銷商非法宣傳所帶來的好處,查處時一句“不是官方消息”,似乎就能將自己推個一干二凈。

對于備受質(zhì)疑的“周洋生殖細(xì)胞瘤被權(quán)健秘方治愈”宣傳資料,也對依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡(luò)交易給市場管理機關(guān)的監(jiān)管方式提出了新挑戰(zhàn)。

北京大學(xué)法學(xué)院教授王錫鋅指出,市場監(jiān)管機關(guān)不通過網(wǎng)絡(luò)平臺難以了解交易主體的詳盡信息。監(jiān)管機關(guān)難以實施依托于具體地理地點的行政執(zhí)法行為。網(wǎng)絡(luò)平臺上的經(jīng)營者雖然需要按照規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)平臺提交其身份信息和地址,但是此類經(jīng)營者相較具有實體店鋪的經(jīng)營者而言,有很強的靈活性,經(jīng)營地點也可能隨時發(fā)生變化。因此,市場監(jiān)管機關(guān)在進行實地調(diào)查取證、現(xiàn)場檢查或者強制執(zhí)行的過程中,往往會因為經(jīng)營者登記的地點與實際不符而導(dǎo)致執(zhí)法活動無法進行。同時,通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行交易的經(jīng)營者和消費者往往不在同一個行政管轄區(qū)域,面對面調(diào)處基本無法進行,雙方提供的信息也難辨真?zhèn)巍?/p>

王錫鋅認(rèn)為,在通常情況下,利用廣播、電視等傳統(tǒng)媒體發(fā)布的廣告,發(fā)布者所在地就是廣告的發(fā)布地,違法行為發(fā)生地屬地管轄原則依然可行,但通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告由于具有很強的跨地域性,因此管轄權(quán)問題更加復(fù)雜,廣告主或租用其他網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器,或自己建立網(wǎng)站發(fā)布廣告,或委托門戶網(wǎng)站發(fā)布廣告,或通過電子郵件發(fā)布廣告。而通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺發(fā)布的廣告最為復(fù)雜,形式多樣,包括鏈接廣告、頁面宣傳展示廣告、平臺廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動互聯(lián)網(wǎng)的即時通信廣告等,難以確定廣告發(fā)布者所在地,可能因管轄不清造成推諉、扯皮事件。

對此,王錫鋅建議,應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)體制中,將網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地作為基本的管轄聯(lián)結(jié)點,引入以網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地的專門機構(gòu)集中管轄模式。起初可以考慮現(xiàn)有的屬地管轄模式與集中管轄模式并存；在實踐操作積累經(jīng)驗基礎(chǔ)上,可以逐步發(fā)展到以網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地集中管轄為主的模式。同時,在監(jiān)管方式上,將專門機構(gòu)與交易平臺合作監(jiān)管作為監(jiān)管技術(shù)創(chuàng)新的重點,從而促進網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的整體性、有效性和效率。

直銷企業(yè)常陷傳銷漩渦緣由

記者注意到,在“權(quán)健事件”中,權(quán)健公司在其官網(wǎng)發(fā)布的聲明中稱,權(quán)健是國家政府機構(gòu)頒發(fā)直銷牌照的合法企業(yè)。

然而,圍繞權(quán)健公司爭議較多的就是其采用的這種直銷模式。因為在其直銷模式下,權(quán)健公司的經(jīng)銷商或旗下的火療店經(jīng)營者陸續(xù)被曝出涉嫌傳銷。而且國內(nèi)很多直銷企業(yè)也陷入過非法傳銷糾紛當(dāng)中。

那么,直銷和非法傳銷該如何識別呢?中國保健協(xié)會保健品市場工作委員會副主任胡遠(yuǎn)江建議,從五方面來判斷直銷和非法傳銷。

一是是否以銷售產(chǎn)品為企業(yè)營運的基礎(chǔ)。直銷以銷售產(chǎn)品作為公司收益的來源。非法傳銷則以拉人頭牟利或借銷售偽劣或質(zhì)次價高的產(chǎn)品變相拉人牟利。

二是有沒有高額入門費。直銷企業(yè)的推銷員無需繳付高額入門費,也不會被強制認(rèn)購貨品。而在傳銷中,參加者須以繳納或變相繳納高額入門費作為參與條件。

三是是否設(shè)立店鋪經(jīng)營。直銷企業(yè)設(shè)立開架式或柜臺式店鋪,推銷人員都直接與公司簽訂合同。而傳銷的經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪或“地下”經(jīng)營活動。

四是報酬是否按勞分配。直銷人員只能按其個人銷售額計算報酬,不存在上、下線關(guān)系。而傳銷是通過以高額回報為誘餌招攬人員,參加者的上線從下線的入會費或所謂業(yè)績中提取報酬。

五是是否有退出、退貨保障。直銷企業(yè)的推銷人員可根據(jù)個人意愿自由選擇繼續(xù)經(jīng)營或退出,顧客有完善的退貨保障。而傳銷通常強制參加者不可退出或退出條件苛刻,已購的產(chǎn)品難以退貨。

大力提升監(jiān)管直銷企業(yè)效能

實際生活中,不少直銷企業(yè)受傳銷快速膨脹的誘導(dǎo),為盡快發(fā)展銷售規(guī)模,在直銷過程中,引進傳統(tǒng)的產(chǎn)品傳銷和網(wǎng)絡(luò)傳銷的拉人頭模式,在營銷過程中,實行網(wǎng)絡(luò)會員制管理,在直銷中加入積分因素,按照介紹加入人數(shù)的多少給予積分,對積分予以經(jīng)濟激勵,形成層級會員關(guān)系,吸引人員加入,導(dǎo)致加入者不再是單純銷售商品,而是為了獲得加入資格和積分,衍變成拉人頭式的傳銷。

北京市法學(xué)會電子商務(wù)法治研究會會長邱寶昌認(rèn)為,直銷行為的特點,導(dǎo)致案源發(fā)現(xiàn)難。直銷企業(yè)的直銷行為以無店鋪、點對點銷售為主,直銷行為由直銷員完成。如果直銷企業(yè)采取傳銷方式,通過互聯(lián)網(wǎng)組織發(fā)展人員,工商部門依靠傳統(tǒng)的巡查監(jiān)管手段很難發(fā)現(xiàn)案源。

同時,直銷行為的跨區(qū)域性,導(dǎo)致調(diào)查取證難?！吨变N管理條例》及《直銷員業(yè)務(wù)培訓(xùn)管理辦法》規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事直銷、超出直銷產(chǎn)品范圍從事直銷、違規(guī)招募直銷員等禁止性行為。監(jiān)管部門在發(fā)現(xiàn)相關(guān)案源后,調(diào)查取證的對象涉及直銷企業(yè)、直銷員、消費者,而要掌握了解直銷員的具體行為,還要對其銷售過程進行取證,調(diào)查難度大。而直銷企業(yè)的異地性,導(dǎo)致查處打擊難。直銷企業(yè)在一地設(shè)立多處銷售網(wǎng)點,對異地監(jiān)管部門而言,由于行政處罰異地執(zhí)行,會加大查處的難度。

為此,邱寶昌建議,對于直銷企業(yè)違法案件查處難問題,應(yīng)該暢通案源渠道,提升監(jiān)管效能。加強社區(qū)共建,發(fā)揮基層居委會掌握民情的優(yōu)勢,收集相關(guān)線索。加強房屋中介行業(yè)的管理,發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索。通過其他直銷企業(yè)直銷人員掌握的情況獲得相關(guān)線索。

同時完善監(jiān)管措施,提升查辦技能。傳統(tǒng)營銷模式與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用,使得現(xiàn)代企業(yè)的營銷手段日新月異,這就要求監(jiān)管部門更新監(jiān)管方式,并提升執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)技能。在立法層面,完善對直銷企業(yè)管理的相關(guān)法規(guī)規(guī)章；在執(zhí)法層面,執(zhí)法人員應(yīng)及時更新業(yè)務(wù)知識,特別是互聯(lián)網(wǎng)知識；在業(yè)務(wù)層面,應(yīng)加強執(zhí)法研究,掌握不規(guī)范直銷行為的發(fā)案規(guī)律、特征及調(diào)查取證方法,從而提升查辦技能。

邱寶昌認(rèn)為,對直銷企業(yè)的監(jiān)管,涉及人員控制、調(diào)查取證、跨區(qū)調(diào)查、網(wǎng)站檢查等內(nèi)容,單靠一個部門,執(zhí)法效率不高。完善協(xié)作機制,可以有效加大打擊的力度。區(qū)域間職能部門的協(xié)作,能及時對跨區(qū)域的涉案人員開展聯(lián)動調(diào)查,掌握證據(jù)；區(qū)域內(nèi)不同職能部門的協(xié)作,形成聯(lián)合查處打擊機制,由政府統(tǒng)一部署協(xié)調(diào),公安、工商、商務(wù)、電信、金融等部門聯(lián)動,發(fā)揮各自的職能優(yōu)勢,從而加大打擊力度,并確保案件順利定性、查處。

法制日報記者 萬靜　　

法制日報北京1月2日訊