當我們在談論“離婚冷靜期”，我們究竟在談論什么？

中國新聞周刊微信公號消息，2020年12月4日，民政部發(fā)布正式文件，對婚姻登記機關落實“協(xié)議離婚”冷靜期的具體程序有了明確規(guī)定。根據(jù)政策，自2021年1月1日起，夫妻雙方自愿申請協(xié)議離婚的，需經(jīng)過30日冷靜期，期間任何一方不愿意，即可撤回離婚申請。自離婚冷靜期屆滿后30日內(nèi)，雙方必須要共同到婚姻登記機關申領離婚證。這一階段也被視為抉擇期。相當于，協(xié)議離婚的周期從以前的當場登記發(fā)證，延長了2個月的周期。

圍繞“離婚冷靜期”的爭議，從2018年新版《民法典》草案初次提交全國人大常委會審議開始，已經(jīng)進行過數(shù)輪。新《民法典》于2020年5月28日正式通過，在第1077條中新增“離婚冷靜期”制度，當時就引發(fā)熱議。在“靴子”落地已經(jīng)半年后，民政部的這紙文件再次讓“離婚冷靜期”登上熱搜。實際上，在最新一輪討論中，正反兩方的觀點并沒有太大變化，但更值得探討的是，為何人們對此仍然異常關注？當我們在談論“離婚冷靜期”，我們究竟在談論什么？

沖動離婚的數(shù)據(jù)謎題

“離婚冷靜期”在《民法典》草案審議階段，相關的討論就很激烈。

支持者認為，實踐中，由于離婚登記手續(xù)過于簡便，輕率離婚的現(xiàn)象增多，不利于家庭穩(wěn)定，因此需要設置一個月的離婚冷靜期。還有全國人大常委會委員提出，“1個月夠不夠？是否冷靜期再長一點？”反對者則指出，離婚現(xiàn)象增多的原因很復雜，手續(xù)簡便并不是最主要的。

“設立離婚冷靜期經(jīng)過了相關方面長時期慎重的考慮，”全國人大憲法和法律委員會委員、中國社會科學院學部委員孫憲忠這樣對《中國新聞周刊》說道。

他表示，制定任何一個法律都要有問題意識，必須清楚這條法律是要解決什么問題，其中，哪些問題是典型情形，哪些是例外情形，這兩種情形在立法時都要考慮進去。在“離婚冷靜期”中的典型情形，就是近幾年突出的“閃婚閃離”現(xiàn)象，通過設置1個月的冷靜期給離婚當事人增加一個“門檻”，讓那些對婚姻權利和義務缺乏認識的當事人，有一段冷靜思考、妥善抉擇的時間。

他還透露，在“離婚冷靜期”時間設置上，當初也有3個月和6個月的提法，后來經(jīng)過商議后定為1個月時間?！?個月時間并不長，對一般人來講是能夠讓他冷靜下來，思考自己，觀察對方，最后作出正確抉擇的，”他說。

全國人大常委會法律工作委員會立法專家委員會專家顧問、中國人民大學法學院教授楊立新進一步指出，兩個人真正想離婚，是沒有辦法冷靜的。離婚冷靜期的設立，是讓“可離可不離”的人再思考一下，并不是限制離婚，也不侵犯離婚的自由。

但“可離可不離”的群體在全部離婚人群中究竟占了多大比例？無論是人大還是民政部都沒有給出明確的統(tǒng)計數(shù)字。

全國人大常委會副委員長王晨就《民法典》草案說明時曾表示，實踐中輕率離婚的現(xiàn)象增多，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定。根據(jù)2019年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報，自2015年以來，離婚率已經(jīng)從2.8‰持續(xù)上漲至3.4‰。在另外一些公開場合，民政部給出的說法是，2019年，中國登記離婚達415.4萬對，其中不乏輕率離婚、沖動離婚現(xiàn)象。但這些數(shù)據(jù)中，只有對離婚率的整體統(tǒng)計，在提及沖動離婚時，使用的表達是“增多、不乏”等泛指。

此前，全國人大代表、《羋月傳》作者蔣勝男在一次采訪時提到的一個數(shù)字曾被廣泛征引。她指出，設立“離婚冷靜期”的初衷本是為了避免當事人輕率、沖動離婚，維護家庭穩(wěn)定，但《2016年中國婚戀調(diào)查報告》的數(shù)據(jù)顯示，“閃婚閃離”的人不足5%?！吨袊侣勚芸匪阉骶W(wǎng)絡時并沒有找到這一數(shù)據(jù)的出處。與此同時，孫憲忠在一次采訪時也引用了5%這個數(shù)據(jù)，他表示，閃婚閃離、草率結婚離婚的占到5%就不是少數(shù)。

多次對陜西離婚案件進行過統(tǒng)計分析的北京市盈科（西安）律師事務所合伙人張瑩告訴《中國新聞周刊》，從她日常接觸的情況看，沖動離婚的比例實際上非常低，大多數(shù)決定去民政局辦離婚手續(xù)的夫妻，基本上已經(jīng)經(jīng)過了非常久的考慮、談判與博弈。

盈科律師事務所全國婚姻家事法律專業(yè)委員會主任杜芹則有不同的觀察。她告訴《中國新聞周刊》，選擇來到律所咨詢這一點，實際上已經(jīng)過濾掉一部分可以自己解決問題的夫妻，最后來找律師的夫妻基本上都有一些難以調(diào)和的矛盾，但即使在這部分群體中，也有約10%左右是沖動離婚。“有些客戶一審訴訟都要打完了，打了一年了，突然又撤訴，這種情況也有?！?/p>

但是，“到底有多少人是因為沖動而離婚，有多少人是因為真正想離婚而去結束這段婚姻，”婚姻家事法律專家、北京家理律師事務所主任易軼對《中國新聞周刊》說，對這些不同的情形，立法者并沒有進行有說服力的調(diào)研工作。

在她看來，可能連立法者都沒有考慮清楚，離婚冷靜期到底讓我們冷靜什么，是針對什么事情去冷靜，或者什么樣的人在離婚時應該設置冷靜期。比如，如果對未成年子女的撫養(yǎng)問題沒有達成一致，可以設置冷靜期或過渡期，讓一個三口之家過渡到獨立的兩家之后，看看這種離婚后的生活是否就是夫妻雙方想要的？或者對協(xié)議的某一個條文設置冷靜期，讓夫妻雙方在一段時間內(nèi)再次確認協(xié)議是否可以履行和落地。

她指出，目前，在冷靜期內(nèi)如何冷靜，還沒有具體可行的措施和明晰的判斷標準。在協(xié)議離婚中會有很多復雜的情況，尤其在一方想離，另一方不想離時，關于財產(chǎn)和撫養(yǎng)權的博弈，拖的時間越長，會導致原本離婚意愿更強烈的一方不斷讓步。

“所以，是否真的需要這樣一刀切？“她反問?！敖o我的感覺是，設置冷靜期就是單純?yōu)榱私档碗x婚率，沒有去考慮現(xiàn)實層面的離婚時間成本和訴訟成本到底有多少?！?/p>

楊立新也指出，“離婚冷靜期”設立的目的之一，確實是為了解決離婚率逐年增加的問題。

“不離婚”的價值導向

近年來，在多個和婚姻有關的政策調(diào)整背后，降低離婚率是一個終極目標。與之相呼應，無論是協(xié)議離婚，還是訴訟離婚，“維護家庭和諧”都是一種主流價值觀。

事實上，引發(fā)多輪爭議的“離婚冷靜期”并非是中國第一個“冷靜期”。早在2016年最高人民法院開啟的家事審判改革中，就提出在訴訟離婚中設置“冷靜期”，理由和協(xié)議離婚冷靜期一樣，同樣是為了減少沖動離婚。在試點的兩年內(nèi)，云南、黑龍江、四川、山東、陜西、河南等省的約100個基層人民法院和中級人民法院都對此展開了探索，離婚冷靜期的時限大多設置為3-6個月。

對于家事審判改革的目標，最高人民法院院長周強在一次會議上表達得十分清晰。他強調(diào)，家庭是社會的基本細胞，要充分發(fā)揮家事審判職能作用，維護家庭和諧，妥善化解家事矛盾糾紛，保障未成年人、婦女和老年人合法權益，維護社會大局穩(wěn)定。

家事案件歷來在民事訴訟程序中以調(diào)解優(yōu)先，但改革對此又進行了強化。最高人民法院打出的口號是“積極拯救危機中的婚姻”。2018年7月，最高人民法院發(fā)布《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》，規(guī)定在訴訟離婚中，可以設置不超過3個月的冷靜期。在冷靜期內(nèi)，人民法院可以根據(jù)案件情況開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導等工作。冷靜期結束，人民法院應通知雙方當事人。”

但易軼認為，在訴訟離婚中設置冷靜期沒有意義，原本訴訟離婚的程序就已經(jīng)很繁瑣，耗時很久。當事人去法院立案，立案庭會將案卷轉(zhuǎn)到“庭前調(diào)解中心”進行訴前調(diào)解，大約要1個月，調(diào)解不成，案卷移回立案庭，立案庭再將案件分配給法官，進入正式訴訟程序，又要持續(xù)3-6個月?！半p方有足夠的時間冷靜了，不需要更多了，”她說。

杜芹也指出，除非家暴等特殊情況，大多數(shù)情況下第一次離婚起訴法院都不會判離，法律規(guī)定首次和二次起訴之間至少間隔6個月，等二次起訴后所有程序再重復一遍，前后算下來至少有一年半，戰(zhàn)線拉得非常長。到此時，夫妻雙方已經(jīng)非常焦慮，冷靜期對于他們來說就是雪上加霜，毫無意義。而且，走到訴訟這一步的夫妻基本上都經(jīng)過了法律咨詢，已經(jīng)是理性決定后的選擇，沖動離婚的情況畢竟占比很小。因此，訴訟冷靜期再四川、廣東等地實踐了幾個月后發(fā)現(xiàn)，當?shù)氐碾x婚率并沒有降低。

從訴訟離婚冷靜期到協(xié)議離婚冷靜期，可以看到政府等相關部門為了減少離婚、維護家庭單位穩(wěn)定而付出的努力。多位婚姻家事律師對《中國新聞周刊》指出，減少離婚并不意味著該離的婚不離，但基層法院在理解上級政策時往往會出現(xiàn)矯枉過正或僵化執(zhí)行的情況，很多法院為了不出錯就粗暴判案，能不離就不離，甚至在一些有明顯家暴證據(jù)的案件中也是如此。

在陜西子洲縣的一起離婚訴訟中，作為原告的妻子申某某控告丈夫經(jīng)常對其無端毆打，有嚴重的家庭暴力行為，且整個家庭的花銷基本上都是由她一人打工維持。更為嚴重的是，丈夫還有吸毒行為，多次被采取強制戒毒，訴訟期間，正在某戒毒所戒毒。因為丈夫吸毒，他們已經(jīng)分居三年之久。

根據(jù)法律，這是一起應當判離的典型案例，但最后法院仍然拒絕判離。判決書指出：“本案中，如原告再能給被告一次改正的機會，也許是被告戒掉毒品的莫大動力。德國偉大詩人歌德說過，一個人從錯誤中醒來，就會以新的力量走向真理。如現(xiàn)判決原、被告離婚，對被告無疑是雪上加霜，也許他會自暴自棄，毀掉自己的一生。”

多位受訪律師感覺到，從2016年以來，法院對訴訟離婚的判決越來越保守，以前雖然首次起訴一般不判離，但二次起訴判離的概率還比較大，但現(xiàn)在經(jīng)常都要進行到第三次、甚至是第四次起訴才有可能。根據(jù)北京家理律師事務所發(fā)布的2019年《婚姻家事法律服務行業(yè)白皮書》，江蘇部分法院明確表示,在對方不同意離婚的情況下,需要第三次起訴才能判決離婚，北京部分法院雖然沒有明確規(guī)定，但是司法實踐中也有此傾向。

最高人民法院關于“離婚糾紛”的司法大數(shù)據(jù)顯示，在2014年1月—2016年9月期間，在全國所有離婚糾紛案件中，63%的判決結果為當事人雙方繼續(xù)維持婚姻關系，而到了2016年-2017年，這一數(shù)字上升到了65.81%。相當于，10件離婚訴訟中至少有6件不給判離。

訴訟離婚在變得越來越難。據(jù)統(tǒng)計，2015年以來，訴訟離婚的數(shù)量逐年下降。2018年，446.1萬對夫妻選擇離婚，其中有381.2萬對夫妻選擇協(xié)議離婚，占比達到85.5%。而在2012年，協(xié)議離婚數(shù)量只有242.3萬。

新版《民法典》出臺后，在訴訟離婚的程序上有所改進，新增條款：經(jīng)人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。

但如何界定“分居”又一直是一個難點。張瑩表示，目前法律對“分居”沒有明確的規(guī)定，是指分開居住，還是在某些情況下，比如，由于孩子要高考，或過年時為了滿足長輩的意愿，夫妻雙方又不得不住在同一屋檐下住的不同房間。實際上，“分居”很難取證，除非一方一直在國外，或夫妻雙方是“老死不相往來”的狀態(tài)?！拔覀冞^去辦了這么多離婚案子，要認定分居難度很大，”她說。此外，在法律適用上，“滿一年”的時限如何劃定，也帶來很多問題。

易秩進一步指出，現(xiàn)有的法律雖然給出了五種法定判離的理由即客觀標準，但還有一個前提，就是“感情已破裂”，這是一個主觀標準。在實踐層面，法官經(jīng)常會以“夫妻感情還沒有完全破裂”這種理由來不適用重婚、家暴、吸毒等客觀標準。

也因此，在離婚訴訟案件中，同質(zhì)的案件在不同地方卻有截然不同的判決，因為對主觀標準的適用更加頻繁，以致于法官的自由量裁權過大。這是家事審判多年來一直難解的頑疾。

在張瑩看來，無論是當下的法律環(huán)境，還是整個社會文化，都非常明確的傾向于讓人們不要離婚。在這種背景下，“離婚冷靜期”的設置，讓離婚難的趨勢進一步加劇。多位律師預測，由于協(xié)議離婚的難度增加，未來一段時間，訴訟離婚很可能迎來激增。

在她看來，離婚率居高不下是一個社會結構性問題，不是單純靠限制離婚就能改善的?！按蛞粋€比方，下水道需要疏通，可以通過其他渠道讓它分流一下，但是你不這么做，非要把它堵著，看起來短期內(nèi)離婚率降低了，但是它一直積在那個地方，就會發(fā)臭，水管也可能有爆裂的那一天，會產(chǎn)生更多的社會問題，到時候怎么解決？”易秩說。

家暴離婚難，究竟該怎么辦？

“離婚冷靜期”的是否讓家庭暴力受害者遭遇進一步的離婚困境？

針對這個問題，12月4日，民政部社會事務司二級巡視員楊宗濤在民政部新聞通氣會上回應，《民法典》關于離婚冷靜期制度的規(guī)定只適用于協(xié)議離婚。對于有家暴情形的，當事人可向法院提起訴訟?！睹穹ǖ洹返?079條里有明確的規(guī)定，有家暴情形的法院可以判決離婚，而起訴離婚不適用離婚冷靜期制度。楊宗濤認為，冷靜期的規(guī)定不存在不利于保護遭受家暴當事人的問題。

但張瑩指出，這種說法僅限于紙面上，脫離基層司法實踐。在她辦理的涉家暴離婚案件中，大多數(shù)最后都選擇協(xié)議離婚?；径际且贿吰鹪V，一邊私下談判，由于訴訟周期漫長，在這個過程中男方會逐漸感受到壓力，有時出于面子等考慮，比如判決書上網(wǎng)會讓他的家暴行為公之于眾，最終會選擇協(xié)議離婚。而從家暴受害人的角度來說，起訴也只是一種策略，因為法院對家暴的認定很難，很多時候，即使律師出示了足夠的證據(jù)，法院也不認定。

在張瑩提供的一個陜西榆林案例中，榆林一丈夫?qū)ζ拮尤蚰_踢，妻子跪地請求無果，最后從二樓跳下，全身多處摔壞，后丈夫?qū)㈤_水澆至妻子臉、手等部位，妻子報警。結果，法院以“丈夫有家庭暴力傾向,本院已對其批評教育,其愿意悔改，為了小孩的健康成長和家庭的完整”為由判決不準離婚。

在這個案件中，當事人提供了受傷的八張照片及用藥處方，還有當時的出警記錄，但法院仍然沒有認定為家暴?！霸谶@類案件中，即使有證據(jù)，只要被告說是雙方互相拉扯，法院一般都不認定家暴成立，”她說。

張瑩指出，在現(xiàn)實審判中，對家暴行為的認定缺乏一個統(tǒng)一的可執(zhí)行的明確標準，比如每天打一個耳光算不算家暴，怎樣才算精神上的折磨，冷暴力算不算家暴，怎么去證明。很多家暴當事人都無力去取證，她們被拘禁、手機被沒收，也無法報警。

因此，和離婚判決一樣，在家暴認定上，基層法院也擁有很大的自由量裁權。各地法院由于觀念、判決習慣、當?shù)孛耧L民情等差異，適用家暴認定的標準就會千差萬別，有些地方對輕傷或重傷都就認定為家暴，有些則只需要出示照片或錄音。男法官和女法官也有很大區(qū)別，很多家暴，女法官認定了，男法官就不一定?！瓣兾鞯囊粋€基層男法官對我說，家暴就是男女互毆，只是一個沒有打過另一個，”她說。

張瑩去陜北調(diào)研時還發(fā)現(xiàn)，很多地方由于極度貧窮，所以娶媳婦的彩禮也高，一旦法院判離，該男子將沒錢再娶一位媳婦，而缺乏家庭會讓他的犯罪率變高，出于這種擔憂，當?shù)氐幕鶎臃ㄔ阂话愣疾粫须x。

家暴認定難，離婚更難。張瑩統(tǒng)計了2017年—2019年陜西省公開披露的897件涉及家暴的案件判決。她發(fā)現(xiàn)，其中被判決離婚的僅186件。而且，家暴判離的比例逐年降低，在2017年的432個案件里，有123個案件判決準予離婚，判離率為28.47%；在2018年，判離率降到了16.61%；2019年進一步降至7.5%。

如果從全國的數(shù)據(jù)看，最高人民法院的司法大數(shù)據(jù)顯示，在2016--2017兩年間，全國離婚糾紛一審審結案件中，14.86%的案件起訴原因是家庭暴力，位列離婚原因的第二，在家暴案中，又有有91.43%的案件是男性對女性實施家暴，家暴方式主要以毆打、打罵和辱罵為主。

張瑩表示，在家暴案中，男女方可以達成協(xié)議是非常難的，有時可能就是施暴方良心發(fā)現(xiàn)的一瞬間，在協(xié)議上簽字。但是“離婚冷靜期”的設置則增加了很多變數(shù)，家暴協(xié)議離婚的難度加大。“對家暴當事人來說，他們沒有辦法控制施暴者的反復情緒，協(xié)議離婚不通后，接下來等待她們的就是無休止的訴訟，”她說。

因此，在張瑩看來，“離婚冷靜期”對家暴當事人的傷害是非常大的。

離婚冷靜期，讓結婚也更冷靜

實際上，“離婚冷靜期”在國外并不罕見，美國、韓國、法國及俄羅斯等國也都有這樣的規(guī)定。例如，美國大多數(shù)州都在離婚登記制度中設置“離婚等待期”，各州往往是以婚姻中是否有未成年子女為標準來確定不同的離婚等待期。紐約州的《紐約家庭關系法》規(guī)定：離婚必須經(jīng)過約一年的警告與預防期，如果家庭中存在未成年子女則要延長一年。在韓國，申請離婚的雙方有未成年子女的，必須經(jīng)過三個月的“離婚熟慮期”，沒有未成年子女的僅需一個月。

由此可見，國外在“離婚冷靜期”的規(guī)定中，會設置更細化的條款，也會對家暴等情況進行特殊對待。以韓國為例，如果女性在遭受到家庭暴力、無法忍受的苦痛或其他緊急情況時，法院可以決定縮短或免除“離婚熟慮期”。美國紐約州也規(guī)定，當一方在受到家庭暴力、囚禁或者精神病威脅的情況下，可立即提出離婚申請。

而且，國外對“離婚冷靜期”內(nèi)相關的配套制度也很健全。韓國夫妻遞交離婚申請后，必須要參加法院召開的離婚指導會，由家庭法院調(diào)查官講解離婚的影響、說明協(xié)議離婚的程序、勸告接受離婚咨詢、對有未成年子女的父母進行離婚教育等。法院還聘任了大學教授、臨床心理學家、健康家庭支援中心職員等咨詢服務專家，為冷靜期間的夫妻雙方提供咨詢。美國的佐治亞州離婚法律規(guī)定，凡是家庭存在未成年子女，或者妻子正處于妊娠期間，如果提出離婚，則必須接受涉及離婚對子女的不利影響的離婚教育課程，時間不得少于三個學時，之后還要獲得相關的書面證明，以證明該夫婦確實通過了該課程培訓。這些制度都可以更好地促進離婚雙方的“冷靜”。

一些專家建議，可以參考外國做法，對冷靜期作出豁免情形的設定，比如允許在家暴、虐待、遺棄、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等特定情況下縮短或不適用離婚冷靜期。但杜芹指出，在針對離婚的法律制度上，韓國和中國有根本差別。韓國所有的離婚都需要通過法院辦理，而法院有實質(zhì)審查權，因此可以針對具體情況決定是否要縮短或終止冷靜期。但中國隸屬于民政系統(tǒng)的婚姻登記機關只有形式上的審查權，主要是在在程序上進行把控，沒有實質(zhì)審查權，因此無法介入更多的細節(jié)，比如要去判斷有沒有家暴要去調(diào)查，但民政部門是沒有調(diào)查權的。

孫憲忠也指出，婚姻登記機關不是司法機關，沒有職權對家暴這類問題進行清查，如果涉及家暴，要去法院起訴離婚。因此，沒有必要對“冷靜期”設置一些特殊情形。

杜芹認為，“離婚冷靜期“也會讓結婚變得更冷靜，由于結婚的風險系數(shù)略微增加，人們會開始重新思考婚姻這件事情。她建議，為避免婚姻爭議和風險，摒棄“法定夫妻共同財產(chǎn)制”，而采用通過簽訂婚前協(xié)議確定“夫妻約定財產(chǎn)制”，即對婚后收入和財產(chǎn)歸屬進行提前約定。“未來這種情況可能會更多，”她這樣說道。

張瑩則表示，冷靜期的設定，是否能實現(xiàn)降低離婚率這個目標，綜合來看很難說。因為協(xié)議離婚的比例降低了，但訴訟離婚會增加。而且，冷靜期對離婚率產(chǎn)生影響的同時，還會對結婚率產(chǎn)生影響，離婚率的下降可能遠不如結婚率下降得快。

在杜芹眼中，在“冷靜期”時代，堅持結婚的人會繼續(xù)結婚，原本可結可不結的人會選擇暫時觀望，原本就不想結的人更加堅定了不結的想法。